Bail emphytéotique et bail à construction : quel titre pour quel actif (art. L. 451-1 C. rur.)

L'arbitrage se pose désormais sur des actifs très différents : un foncier logistique à valoriser sans mobiliser de fonds propres, un immeuble de bureau des années 1980 dont la remise à niveau énergétique excède la capacité d'investissement du propriétaire, un terrain communal destiné à accueillir un équipement privé d'intérêt général. Dans les trois cas, la même question précède la négociation des conditions financières : quel titre confère au preneur un droit réel immobilier suffisamment solide pour être financé, et quel titre laisse au bailleur la maîtrise de son actif à l'échéance. Le choix entre bail emphytéotique, bail à construction et crédit-bail immobilier n'est pas une question de rédaction, c'est une question d'allocation des risques : capex, accession, rang en cas de défaillance. Ce guide compare ces trois instruments sous l'angle de l'investisseur et du prêteur, en partant du régime de l'article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, et détaille ce que l'emphytéote acquiert réellement au-delà du droit d'occuper.

Trois titres, trois logiques économiques

Le bail emphytéotique : un droit réel long sans obligation de construire

Le régime figure aux articles L. 451-1 à L. 451-13 du code rural et de la pêche maritime, applicables à tout immeuble, urbain comme rural, malgré la localisation du texte.

Le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d'hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction. (art. L. 451-1 C. rur.)

Trois caractères structurent l'opération. D'abord un droit réel immobilier, non un droit personnel d'occupation : l'emphytéote dispose d'un démembrement temporaire, cessible, saisissable, hypothécable, opposable erga omnes dès publication au service de la publicité foncière. Ensuite une durée plancher de dix-huit ans et un plafond de quatre-vingt-dix-neuf ans, sans reconduction tacite possible, ce qui impose de traiter contractuellement la sortie dès la signature. Enfin une redevance emphytéotique traditionnellement modique, le prix du contrat résidant moins dans le flux locatif que dans la valeur des améliorations qui reviendront au bailleur.

L'emphytéote n'est pas tenu de construire. Il doit améliorer le fonds, ou à tout le moins ne pas en diminuer la valeur. Cette liberté fait la souplesse du titre : il s'adapte à un actif existant à restructurer, à une exploitation photovoltaïque, à un parking, à un actif hôtelier repris en distressed. Elle en fait aussi la difficulté pour le bailleur, qui doit stipuler avec précision le programme de travaux attendu s'il entend obtenir un immeuble en état à l'échéance.

Le bail à construction : l'obligation d'édifier comme cause du contrat

Le bail à construction est défini à l'article L. 251-1 du code de la construction et de l'habitation : le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les maintenir en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. La durée est identique à celle de l'emphytéose, de dix-huit à quatre-vingt-dix-neuf ans, sans tacite reconduction. Le preneur est titulaire d'un droit réel immobilier susceptible d'hypothèque, cessible et apportable en société.

La différence tient à la cause. Le bail à construction est un contrat d'opération : l'engagement de construire en est l'obligation principale, sanctionnée par la résiliation. Il autorise en outre les parties à organiser conventionnellement la propriété des constructions pendant le bail, ce qui ouvre des montages d'accession différée ou progressive impossibles sous le seul régime du code rural.

La qualification ne dépend pas de l'intitulé retenu par les parties. Les juridictions apprécient l'économie réelle du contrat : un bail qualifié d'emphytéotique dont l'objet principal consiste en une obligation d'édifier un programme déterminé s'expose à une requalification en bail à construction, avec des conséquences en cascade sur le régime des travaux, sur l'accession et sur la fiscalité de l'opération. Ce risque justifie de ne pas traiter le choix du titre comme un habillage.

Le crédit-bail immobilier : un droit personnel adossé à une promesse de vente

Le crédit-bail immobilier relève des articles L. 313-7 et suivants du code monétaire et financier. L'économie est inverse : le crédit-bailleur acquiert ou fait construire l'immeuble, le met à disposition du crédit-preneur moyennant des loyers couvrant l'amortissement du capital et la rémunération du financement, et consent une promesse unilatérale de vente pour une valeur résiduelle convenue. Le choix du crédit-preneur entre SCI et société d'exploitation est détaillé dans notre article consacré au montage du crédit-bail immobilier.

Deux limites structurelles doivent être intégrées en amont. L'opération constitue une opération de crédit : elle ne peut être consentie que par un établissement de crédit ou une société de financement agréés, au titre du monopole bancaire de l'article L. 511-5 du code monétaire et financier. Un propriétaire foncier ne peut donc pas y recourir pour valoriser son terrain. Surtout, le crédit-preneur n'est titulaire d'aucun droit réel sur l'immeuble : il détient un droit de jouissance et une option d'achat, c'est-à-dire des droits personnels. Toute la différence de traitement en procédure collective découle de là.

Qui supporte les capex, et singulièrement les capex énergétiques

Le régime supplétif du code rural place l'emphytéote en position de propriétaire économique : il supporte les impositions et les charges de l'immeuble, il ne peut se libérer de la redevance emphytéotique en délaissant le fonds, et il ne peut réclamer de réduction en cas de perte partielle. Le bail à construction obéit à la même logique, renforcée par l'obligation légale d'entretien des constructions pendant toute la durée du bail.

Cette répartition n'est pas neutre sur le plan fiscal. L'article 1400, II du code général des impôts désigne expressément l'emphytéote et le preneur à bail à construction comme redevables de la taxe foncière, à la place du propriétaire. En crédit-bail, le crédit-bailleur reste propriétaire et donc redevable légal, la charge étant refacturée contractuellement.

Le point critique porte aujourd'hui sur les capex réglementaires. Le dispositif Éco Énergie Tertiaire, issu du décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 et codifié aux articles R. 174-22 et suivants du code de la construction et de l'habitation, impose aux bâtiments à usage tertiaire d'au moins 1 000 m² une réduction de consommation d'énergie finale de 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport à une année de référence. L'obligation pèse conjointement sur les propriétaires et sur les preneurs à bail, à charge pour eux de répartir. Sur le résidentiel, la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 dite Climat et résilience échelonne l'interdiction de mise en location des logements les plus énergivores, classe G depuis le 1er janvier 2025, classe F au 1er janvier 2028, classe E au 1er janvier 2034. Sur la répartition de ces obligations entre bailleur et preneur dans un bail commercial, voir notre analyse du DPE et du décret tertiaire en bail commercial.

Pour un bail de soixante ou quatre-vingts ans, la question n'est pas de savoir qui paie les travaux identifiés aujourd'hui, mais qui paiera ceux d'une réglementation non encore écrite. Trois clauses méritent un traitement séparé dans la négociation :

• la définition contractuelle du périmètre des travaux à la charge du preneur, en distinguant l'entretien, le renouvellement des composants et la mise en conformité imposée par une norme postérieure à la signature
• le sort des travaux prescrits dans les dernières années du bail, lorsque le preneur n'a plus d'horizon d'amortissement et que le bailleur n'a pas encore récupéré l'actif
• l'articulation avec l'obligation de ne pas diminuer la valeur du fonds, qui interdit à l'emphytéote de laisser l'actif se déclasser au motif que la norme ne le contraint pas encore

Sur ce point, le bail à construction offre au bailleur un levier supérieur : l'obligation de maintenir les constructions en bon état d'entretien est légale, non seulement contractuelle, et son inexécution ouvre la résiliation.

Qui récupère les constructions en fin de bail

C'est l'axe économique central de l'arbitrage, parce qu'il détermine la valeur résiduelle et donc le niveau de la redevance.

En matière emphytéotique, le régime des articles L. 451-1 et suivants du code rural conduit à l'accession du bailleur en fin de bail, sur les améliorations comme sur les constructions, sans indemnité. L'emphytéote ne peut pas davantage enlever ce qu'il a édifié. Ce régime est supplétif pour l'essentiel : les parties peuvent prévoir une indemnité de fin de bail, un mécanisme de valeur résiduelle ou une faculté de démolition. En pratique, l'absence d'indemnité est la contrepartie assumée d'une redevance faible.

En bail à construction, les parties déterminent leurs droits respectifs de propriété sur les constructions, existantes et à édifier. À défaut de stipulation, le bailleur en devient propriétaire à l'expiration du bail et profite des améliorations. La souplesse est ici contractuelle et doit être exploitée : accession en fin de bail, accession différée à une date convenue, ou répartition en volumes sur un ensemble immobilier complexe.

En crédit-bail, le transfert de propriété n'a rien d'automatique : il suppose la levée de l'option d'achat, à un prix résiduel convenu, dans le délai stipulé. Le crédit-preneur qui n'exerce pas l'option restitue l'immeuble sans rien récupérer de l'amortissement acquitté.

L'arbitrage s'exprime alors simplement. Un investisseur qui cherche la propriété terminale de l'actif privilégie le crédit-bail. Un investisseur qui cherche à exploiter un actif sur une durée longue sans en payer le foncier privilégie le bail à construction ou l'emphytéose, en calant l'horizon du bail sur la durée d'exploitation économique de l'ouvrage et non sur la durée maximale légale.

Financer un droit réel temporaire : hypothèque, durée résiduelle, convention tripartite

Le droit réel de l'emphytéote et celui du preneur à construction sont hypothécables. C'est ce qui rend ces titres finançables, à la différence d'un bail commercial. Mais le prêteur doit intégrer deux caractéristiques.

D'abord, l'hypothèque a pour assiette un droit temporaire. Elle ne peut survivre à l'extinction du bail : le terme du droit réel emporte celui de la sûreté qui le grève. Le tableau d'amortissement doit donc s'achever avec une marge de sécurité substantielle avant l'échéance, et le bail doit être publié avant l'inscription hypothécaire, sous le régime du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 qui soumet à publicité obligatoire les constitutions de droits réels immobiliers et les baux de plus de douze ans. Le financement garanti sur d'autres droits démembrés, nue-propriété ou usufruit, fait l'objet d'un développement distinct dans notre article sur l'hypothèque et le démembrement de propriété.

Ensuite, la résiliation anticipée du bail anéantit l'assiette de la sûreté. Le régime légal de l'emphytéose n'ouvre la résiliation judiciaire au bailleur qu'en cas de défaut de paiement de deux annuités consécutives de redevance, d'inexécution des conditions du contrat ou de dégradations graves du fonds, mais cette protection ne suffit pas à un prêteur. La pratique impose une convention tripartite entre le bailleur, le preneur et le prêteur, organisant :

• la notification préalable au prêteur de tout manquement du preneur et de toute intention de résilier
• un délai de remédiation permettant au prêteur de purger le manquement en lieu et place du preneur
• une faculté de substitution ou de désignation d'un repreneur agréé, avec maintien du bail aux conditions initiales
• l'encadrement des clauses d'agrément à la cession, pour qu'elles ne bloquent pas la réalisation de la sûreté

Sans ce dispositif, la valeur de l'hypothèque sur droit réel est théorique. C'est le premier point à contrôler dans une due diligence de financement.

Procédure collective : le vrai test du titre

Défaillance du preneur

Le bail emphytéotique, le bail à construction et le crédit-bail sont des contrats en cours au sens de l'article L. 622-13 du code de commerce. L'ouverture de la procédure ne peut entraîner leur résiliation de plein droit : toute clause en ce sens est réputée non écrite. L'administrateur dispose d'une option de continuation, et le cocontractant qui veut sortir de l'incertitude doit le mettre en demeure de se prononcer. Le bailleur ne peut se prévaloir d'un défaut de paiement antérieur au jugement d'ouverture pour résilier, l'arrêt des poursuites individuelles et l'interdiction de payer les créances antérieures s'y opposant.

En plan de cession, l'article L. 642-7 du code de commerce permet au tribunal d'ordonner la cession des contrats nécessaires au maintien de l'activité, nonobstant les clauses d'agrément. Un bailleur institutionnel qui tient à la qualité de son preneur doit en tirer les conséquences : la sélection de son cocontractant ne sera pas garantie jusqu'au terme.

Pour le crédit-bailleur, la position est différente mais pas défavorable : propriétaire de l'immeuble, il bénéficie de la publicité de son contrat, ce qui le dispense d'une action en revendication et lui permet de demander restitution en cas de résiliation régulière. La charge d'un actif restitué reste toutefois entière, en particulier sur un immeuble mono-utilisateur difficilement relouable.

Défaillance du bailleur

C'est ici que l'écart entre droit réel et droit personnel devient décisif, et que l'arbitrage doit se faire.

L'emphytéote et le preneur à construction sont titulaires d'un droit réel publié. Ce droit est opposable aux créanciers du bailleur, à l'acquéreur sur adjudication en cas de saisie immobilière et au liquidateur. La cession de l'immeuble, amiable ou forcée, se fait sous le bail : l'acquéreur est tenu de le respecter. Le droit réel survit à la défaillance du propriétaire, à la condition impérative que la publicité foncière ait été correctement accomplie, en date et en rang. Une publication tardive, postérieure à l'inscription d'une hypothèque ou à la publication d'un commandement valant saisie, fragilise l'ensemble.

Le crédit-preneur ne dispose pas de cette protection. Son contrat est un contrat en cours dont le sort dépend de l'option du liquidateur, et sa promesse unilatérale de vente est un droit personnel. L'exposition porte moins sur l'occupation, si le contrat est publié, que sur la faculté d'acquérir : le crédit-preneur qui a amorti l'essentiel du capital et voit disparaître son option perd la substance économique de l'opération. La publication du crédit-bail immobilier, requise à peine d'inopposabilité aux tiers, constitue donc le premier acte de sécurisation, et son contrôle doit figurer dans toute revue de portefeuille.

Ce que l'emphytéote hérite réellement

Acquérir un droit réel long sur un actif décoté, ou reprendre par cession la position d'un emphytéote défaillant, suppose d'auditer ce qui est transmis avec le titre. Six points reviennent systématiquement.

Les charges et impositions d'abord. L'emphytéote supporte les charges de l'immeuble et la taxe foncière, sans pouvoir se libérer en délaissant le fonds. Sur un actif dégradé, la charge fiscale et les charges de copropriété courantes peuvent absorber une part significative des flux d'exploitation.

L'endettement grevant le droit réel ensuite. Le droit cédé peut être hypothéqué, nanti ou saisi. L'état hypothécaire doit être requis sur le droit réel lui-même, distinctement de la propriété du bailleur.

Le passif de copropriété, lorsque l'actif est en copropriété. L'emphytéote exerce les prérogatives du copropriétaire et se trouve exposé aux appels de fonds votés, y compris sur des travaux structurels décidés avant son entrée. Un audit des procès-verbaux d'assemblée et des travaux votés non appelés est indispensable.

Le passif environnemental et réglementaire, qui pèse sur l'exploitant : installations classées, amiante, obligations de dépollution en fin d'exploitation, mise en conformité incendie et accessibilité.

L'état du titre lui-même : durée résiduelle, conditions de résiliation, clauses d'agrément à la cession, indemnité de fin de bail, sanctions attachées au programme de travaux. Un bail de quatre-vingt-dix-neuf ans conclu il y a soixante-dix ans n'a pas la même valeur qu'un bail neuf, ni le même profil de financement.

Le sort du bail en cas de liquidation enfin : le droit réel résiste à la défaillance du bailleur, mais le bail peut être résilié après l'ouverture d'une procédure visant le preneur lui-même, pour défaut de paiement des redevances postérieures au jugement d'ouverture. Un repreneur qui acquiert le droit réel d'un emphytéote en difficulté doit vérifier l'apurement des redevances postérieures avant toute cession.

Sur le plan des droits d'enregistrement, le bail emphytéotique relève du régime des baux à durée limitée de l'article 742 du code général des impôts, tandis que l'article 743 exonère de taxe de publicité foncière le bail à construction et le bail à réhabilitation. L'écart de coût d'entrée n'est pas marginal sur une redevance capitalisée longue et mérite d'être intégré au modèle.

Le bail emphytéotique administratif : un régime à part

Le bail emphytéotique administratif obéit à des textes propres. Pour les collectivités territoriales, l'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales autorise la conclusion d'un BEA sur les dépendances du domaine public ou privé, en vue de l'accomplissement d'une mission de service public, de la réalisation d'une opération d'intérêt général, ou d'affectations limitativement énumérées. Pour l'État, l'article L. 2341-1 du code général de la propriété des personnes publiques permet la conclusion d'un bail emphytéotique sur les biens de son domaine privé. Sur le domaine public, les autorisations d'occupation constitutives de droits réels relèvent des articles L. 2122-6 et suivants du même code.

Quatre contraintes distinguent ce titre de l'emphytéose de droit privé :

• la durée et l'objet sont bornés par le texte d'habilitation, et un BEA conclu hors des cas prévus est exposé à l'annulation
• la délivrance de titres sur le domaine public est soumise, depuis l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017, à une procédure de sélection préalable présentant des garanties d'impartialité et de transparence (art. L. 2122-1-1 CG3P), régime dont les conditions d'application diffèrent selon que le bien relève du domaine public ou du domaine privé
• l'hypothèque des droits réels constitués sur le domaine public est cantonnée au financement des ouvrages, et la cession est subordonnée à l'agrément de la personne publique
• la précarité inhérente à la domanialité publique demeure : la résiliation pour motif d'intérêt général reste possible, moyennant indemnisation, ce qui impose de sécuriser contractuellement la formule d'indemnité et sa cession au prêteur

Pour un fonds qui finance un équipement sur foncier public, ces stipulations indemnitaires constituent le véritable collatéral, davantage que l'hypothèque.

Arbitrer : le titre suit l'horizon d'exploitation, pas l'inverse

La hiérarchie est claire. Si l'objectif est la propriété terminale de l'actif et que l'opérateur remplit les conditions d'accès au financement bancaire, le crédit-bail immobilier reste l'instrument adapté, avec pour point de vigilance absolu la publication du contrat et le sort de l'option d'achat en cas de défaillance du crédit-bailleur. Si l'opération consiste à faire porter un programme neuf par un tiers sur un foncier que le propriétaire veut conserver, le bail à construction s'impose : l'obligation d'édifier y est légale, l'accession se négocie librement, et l'article 743 du code général des impôts allège le coût d'entrée. Si l'actif existe déjà et que l'enjeu est de transférer une exploitation longue et ses capex sans céder le foncier, le bail emphytéotique offre la souplesse la plus grande, au prix d'une rédaction exigeante sur le programme de travaux et sur l'état de restitution.

Dans les trois cas, le titre ne vaut que par sa publicité foncière et par l'architecture de sûretés qui l'entoure. Avant d'arrêter la structure, faites vérifier trois éléments par un conseil indépendant du monteur de l'opération : la date et le rang de publication du bail au regard des inscriptions grevant la propriété du bailleur, l'existence d'une convention tripartite donnant au prêteur un droit de remédiation et de substitution avant toute résiliation, et la clause de répartition des travaux de mise en conformité réglementaire postérieurs à la signature. Ces trois points déterminent la valeur réelle du droit réel acquis, bien avant le niveau de la redevance.

Questions fréquentes

Quelle est la durée minimale et maximale d'un bail emphytéotique ?

L'article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime impose une durée supérieure à dix-huit ans et inférieure ou égale à quatre-vingt-dix-neuf ans. Le bail ne peut se prolonger par tacite reconduction, ce qui interdit de compter sur un maintien automatique à l'échéance. Un bail consenti pour dix-huit ans ou moins n'est pas un bail emphytéotique et ne confère pas le droit réel attaché à ce titre. Le bail à construction obéit à une fourchette voisine, en application de l'article L. 251-1 du code de la construction et de l'habitation : il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans et ne peut davantage se prolonger par tacite reconduction.