Cession du fonds de commerce : les leviers de contrôle du bailleur (agrément, signification, garantie solidaire)

La cession d'un fonds de commerce est, pour le bailleur, un changement de débiteur imposé. Le preneur sélectionné après étude de solvabilité est remplacé par un repreneur que le bailleur n'a pas choisi, souvent une société constituée pour l'occasion, parfois sans antériorité ni fonds propres. L'article L. 145-16 du Code de commerce interdit au bailleur de s'y opposer par principe, mais il ne le prive pas de tout contrôle : clause d'agrément, concours à l'acte, signification, garantie solidaire du cédant et opposition sur le prix forment un dispositif dont l'efficacité dépend entièrement de la rédaction du bail et du respect de délais courts. Ce guide traite la cession du côté du bailleur : à quelles conditions un refus est opposable, ce que la signification déclenche réellement, comment préserver la solidarité du cédant dans la limite triennale de l'article L. 145-16-2, et quels actes sont fatals s'ils ne sont pas accomplis dans le mois.

Ce que le bailleur ne peut pas interdire et ce qu'il peut encore contrôler

La prohibition de l'article L. 145-16 et son périmètre exact

Le texte est d'ordre public :

Sont nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. (article L. 145-16, alinéa 1er, du Code de commerce)

La portée de cette prohibition est souvent surestimée par les preneurs et sous-exploitée par les bailleurs. Elle ne vise que la cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce. Deux conséquences opérationnelles.

Premièrement, la cession isolée du droit au bail, c'est-à-dire sans transfert de la clientèle, de l'enseigne, du matériel et des éléments incorporels constituant le fonds, échappe au texte. Le bail peut l'interdire purement et simplement, et cette interdiction est valable. Le premier réflexe du bailleur saisi d'une demande d'agrément consiste donc à qualifier l'opération : s'agit-il d'une véritable cession de fonds, ou d'une cession de droit au bail habillée en cession de fonds pour contourner la clause d'interdiction ? L'examen du projet d'acte, de la consistance des éléments cédés, de la ventilation du prix et de la poursuite effective de l'activité par le cessionnaire permet de trancher. Un fonds vidé de sa clientèle, cédé pour un prix exclusivement affecté au droit au bail, à un repreneur qui annonce une activité différente, n'est pas un fonds. Le régime propre à la cession isolée, son prix et sa fiscalité sont détaillés dans notre article consacré à la cession du droit au bail commercial.

Deuxièmement, la nullité frappe les conventions tendant à interdire. Elle ne frappe pas les stipulations qui organisent le contrôle de la cession. La distinction entre clause prohibitive et clause restrictive est le cœur du contentieux de la cession bail commercial accord bailleur.

Les clauses de contrôle qui résistent

Trois familles de clauses demeurent licites et doivent figurer dans tout bail rédigé côté bailleur.

• La clause d'agrément du cessionnaire, qui subordonne la cession à l'accord préalable du bailleur, sous réserve que celui-ci ne soit pas discrétionnaire lorsque la cession accompagne le fonds.
• La clause de concours du bailleur à l'acte, qui impose que la cession soit régularisée en sa présence ou avec son intervention, et la clause d'acte authentique, qui lui permet d'obtenir une copie exécutoire et de disposer d'un titre contre le cessionnaire sans procès.
• La clause de signification, qui impose la dénonciation de la cession par acte de commissaire de justice, et la clause de garantie solidaire du cédant.

En revanche, la clause de préemption au profit du bailleur portant sur le fonds lui-même est d'un maniement délicat : appliquée à une cession de fonds, elle est susceptible d'être analysée comme une entrave prohibée par l'article L. 145-16. Elle se conçoit mieux limitée à la cession isolée du droit au bail.

Le refus de cession : conditions d'opposabilité et risques

Le refus n'est jamais discrétionnaire lorsque le fonds est cédé

La question du refus bailleur cession fonds de commerce appelle une réponse nuancée. Lorsque la cession porte sur le fonds, le bailleur ne peut pas refuser son agrément pour convenance personnelle. Un refus non motivé, ou motivé par un désir de récupérer les locaux, de renégocier le loyer ou de capter la valeur du droit au bail, est abusif. Les juridictions autorisent alors la cession malgré le refus et condamnent le bailleur à réparer le préjudice résultant de la perte de l'opération, qui peut correspondre à tout ou partie du prix de cession perdu. L'exposition est réelle.

Le refus n'est opposable que s'il repose sur un motif légitime, tiré de l'intérêt que la clause d'agrément a pour objet de protéger : la sécurité du paiement du loyer et la préservation de l'immeuble. Sont ainsi recevables l'insuffisance manifeste de surface financière du cessionnaire, l'absence de garanties sérieuses, un projet d'exploitation incompatible avec la destination contractuelle des lieux, une activité générant des nuisances ou des risques incompatibles avec l'immeuble, ou encore une infraction en cours du cédant non régularisée, dès lors que le bail subordonne la cession à l'absence d'infraction.

Ne sont pas des motifs légitimes : le montant jugé insuffisant du prix de cession, le souhait de modifier le loyer à l'occasion de la cession, la perspective d'une déspécialisation future non demandée, ou la simple préférence pour un autre repreneur.

Forme, délai et motivation

Le bail doit organiser la procédure d'agrément, faute de quoi le bailleur se trouve désarmé. Une clause efficace prévoit la notification du projet de cession par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte de commissaire de justice, la liste des pièces à produire (projet d'acte, identité et comptes du cessionnaire, bilans, extrait Kbis, financement, garanties proposées, identité des dirigeants et bénéficiaires effectifs), un délai de réponse courant à compter de la réception du dossier complet, et la qualification du silence. Sur la constitution du dossier remis au bailleur et les pièces habituellement exigées, voir notre analyse de la procédure et des documents de cession du bail commercial.

Sur ce dernier point, la prudence commande de stipuler que le silence du bailleur vaut refus, et non acceptation. À défaut de stipulation, un silence prolongé face à un dossier complet expose le bailleur à voir son inertie analysée comme une acceptation tacite ou comme un refus abusif.

Le refus doit être écrit, daté, motivé en fait et notifié dans le délai contractuel. Une motivation lapidaire du type « garanties insuffisantes » ne résiste pas : il faut détailler les ratios, l'absence de capitaux propres, l'absence d'historique d'exploitation, l'inadéquation de l'activité projetée à la clause de destination. Le refus gagne à être assorti d'une proposition alternative, par exemple l'agrément sous condition d'un cautionnement solidaire du dirigeant du cessionnaire, d'une garantie autonome à première demande ou d'un dépôt de garantie reconstitué à un niveau supérieur. Cette contre-proposition déplace le débat : le bailleur ne refuse plus la cession, il en conditionne l'acceptation à la restauration de son niveau de garantie initial, ce qui est légitime.

La signification au bailleur : ce qu'elle déclenche, ce qu'elle ne purge pas

Le fondement et la forme

La cession du bail est une cession de contrat. Son opposabilité au bailleur, lorsqu'il n'est pas partie à l'acte, suppose l'accomplissement des formalités de l'article 1690 du Code civil : signification par acte de commissaire de justice ou acceptation du bailleur dans un acte authentique. La signification cession fonds de commerce au bailleur n'est donc pas une formalité d'archive : elle conditionne l'existence même du rapport locatif entre le bailleur et le cessionnaire.

Tant qu'elle n'est pas intervenue, la cession est inopposable au bailleur. Celui-ci reste fondé à considérer le cédant comme son seul locataire, à lui réclamer les loyers, à lui délivrer congé ou commandement, et à refuser tout rapport direct avec le cessionnaire. Symétriquement, le cessionnaire ne peut pas se prévaloir du statut à l'égard du bailleur, notamment pour demander le renouvellement.

En pratique, la plupart des baux rédigés côté bailleur imposent l'intervention du bailleur à l'acte de cession, ce qui vaut acceptation et dispense de la signification, tout en permettant au bailleur de faire insérer dans l'acte les stipulations qui l'intéressent : rappel de la garantie solidaire, reconnaissance par le cessionnaire de l'état locatif et des arriérés, reprise des obligations de travaux, reconstitution du dépôt de garantie, remise d'une copie exécutoire.

Les effets déclenchés

La signification ou l'intervention à l'acte produit quatre effets qu'il faut distinguer.

Elle rend la cession opposable au bailleur et substitue le cessionnaire au cédant dans le rapport locatif pour l'avenir. Elle fixe la date de la cession du bail, point de départ du délai de trois ans de la garantie solidaire. Elle fait courir, en pratique, le délai dans lequel le bailleur doit réagir s'il entend contester la régularité de l'opération. Enfin, elle permet au bailleur de régulariser sa comptabilité locative et d'adresser ses appels de loyers au bon débiteur.

Ce que la signification ne purge pas, en revanche, mérite d'être souligné. Elle ne vaut pas agrément lorsque le bail en exigeait un et qu'il n'a pas été sollicité. Elle ne couvre pas les infractions du cédant antérieures à la cession, sauf renonciation expresse du bailleur. Elle n'emporte pas renonciation au bénéfice de la clause de garantie solidaire. Elle ne transfère pas automatiquement les créances du bailleur sur le cédant : les arriérés restent dus par le cédant, sauf reprise expresse par le cessionnaire.

Le piège de l'encaissement sans réserve

Le délai le plus dangereux pour le bailleur n'est écrit nulle part. Le bailleur informé d'une cession irrégulière, et qui encaisse sans réserve les loyers payés par le cessionnaire, s'expose à voir son comportement analysé comme une renonciation tacite à se prévaloir de l'irrégularité. La renonciation ne se présume pas et doit résulter d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer, mais la réception répétée de loyers émanant d'un occupant dont le bailleur connaît la qualité constitue un indice lourd.

La règle de conduite est simple. Dès qu'une cession irrégulière est portée à sa connaissance, le bailleur doit notifier par écrit qu'il n'agrée pas le cessionnaire, que les sommes versées sont encaissées à titre d'indemnité d'occupation et sous les plus expresses réserves, et engager sans délai la procédure de sanction. Un trimestre de loyers encaissés sans réserve suffit souvent à anéantir le levier.

La clause de garantie solidaire : trois ans, et à condition d'informer

Le plafond triennal de l'article L. 145-16-2

La clause de garantie solidaire par laquelle le cédant demeure tenu, solidairement avec le cessionnaire, du paiement des loyers et de l'exécution des charges du bail, reste le principal filet de sécurité du bailleur. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, en a toutefois limité la portée dans le temps :

Si la cession du bail s'accompagne d'une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail. (article L. 145-16-2 du Code de commerce)

Trois précisions s'imposent. Le point de départ est la cession du bail, et non la signature de l'acte de cession du fonds lorsque les deux dates diffèrent, ni la publication au BODACC. D'où l'intérêt pratique de dater précisément la signification ou l'intervention à l'acte. Ensuite, le plafond est temporel et non quantitatif : pendant trois ans, la garantie couvre l'intégralité des loyers, charges, indemnités d'occupation, intérêts et frais de procédure mis à la charge du preneur par le bail. Enfin, la limite est d'ordre public : une clause portant la garantie à six ans est inefficace au-delà de trois ans.

Conséquence pour la stratégie de recouvrement : le bailleur confronté à un cessionnaire défaillant doit raisonner en calendrier. Un impayé qui apparaît au cours de la troisième année ne laisse que quelques mois pour mettre en cause le cédant. Attendre l'issue d'une procédure contre le cessionnaire, souvent long, revient à perdre la garantie. L'assignation du cédant doit être délivrée avant l'expiration du délai triennal, quitte à l'appeler en intervention forcée dans l'instance dirigée contre le cessionnaire.

L'obligation d'information mensuelle de l'article L. 145-16-1

Le dispositif est complété par une obligation à la charge du bailleur :

En cas de cession du bail, si le cédant demeure garant des obligations du cessionnaire, le bailleur informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci. (article L. 145-16-1 du Code de commerce)

Le texte ne précise pas la sanction de l'inobservation du délai. La lecture majoritaire, et la plus prudente pour un bailleur institutionnel, consiste à considérer que la garantie ne peut pas être invoquée pour les échéances dont le défaut de paiement n'a pas été dénoncé dans le mois. Autrement dit, chaque terme impayé non dénoncé dans les trente jours est potentiellement perdu pour la garantie.

Cette contrainte est d'ordre opérationnel avant d'être juridique. Elle suppose que la gestion locative identifie, dans son portefeuille, les baux ayant fait l'objet d'une cession avec garantie solidaire en cours de validité, et qu'une alerte automatique déclenche la lettre d'information au cédant dès le constat de l'impayé. Un parc de plusieurs centaines de baux géré sans ce marquage perd mécaniquement le bénéfice de ses clauses de garantie.

La lettre doit identifier le bail, le cessionnaire, la nature et le montant de la somme impayée, et la date d'exigibilité. Elle est adressée au cédant, à son adresse connue, par lettre recommandée avec accusé de réception. Il est recommandé de maintenir l'envoi à chaque échéance impayée, et non une seule fois pour la totalité de l'arriéré.

Cessions successives et chaînes de garants

Lorsque plusieurs cessions se succèdent, chaque cédant n'est tenu que dans la limite de trois ans à compter de sa propre cession, et seulement si le bail stipulait la garantie à son égard. Le bailleur confronté à une chaîne de preneurs doit donc reconstituer la succession des actes, vérifier pour chacun la rédaction de la clause et la date de la cession, et notifier l'impayé à tous les garants encore dans le délai. L'omission d'un maillon n'affecte pas les autres, mais elle réduit d'autant l'assiette de recouvrement.

Le prix de cession : opposition, séquestre et privilège

La cession du fonds génère un prix qui transite par le rédacteur de l'acte. Pour le bailleur créancier d'arriérés, c'est la seule occasion d'appréhender une somme disponible avant qu'elle ne quitte le patrimoine du cédant.

La cession doit être publiée au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dans les quinze jours de sa date, à la diligence de l'acquéreur (article L. 141-12 du Code de commerce). Les créanciers du cédant disposent alors d'un délai de dix jours à compter de cette publication pour former opposition au paiement du prix (article L. 141-14). Le délai est bref et sa computation est stricte : une opposition tardive ne rend pas le paiement inopposable au payeur.

Le bailleur titulaire d'une créance de loyers échus doit donc surveiller la publication et former opposition par acte extrajudiciaire entre les mains de l'acquéreur, en énonçant le montant et les causes de la créance. L'effet est de rendre le prix indisponible à concurrence de l'opposition : l'acquéreur qui paie le cédant en dépit de l'opposition ne se libère pas à l'égard du créancier opposant.

Deux leviers complémentaires méritent d'être activés. Le bail peut imposer au preneur d'informer le bailleur du projet de cession et de la date de publication, ce qui évite d'avoir à surveiller le BODACC. Par ailleurs, le bailleur dispose d'un privilège sur les meubles garnissant les lieux loués (article 2332 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés), qu'une saisie conservatoire sur les éléments du fonds peut utilement préserver lorsque la cession est imminente et l'arriéré significatif.

Quand le contrôle du bailleur est neutralisé

La cession ordonnée dans un plan de cession

En procédure collective, le tribunal peut ordonner la cession du bail au repreneur de l'entreprise. Les clauses d'agrément sont alors inopérantes, et le texte est explicite sur la solidarité :

Toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite. (article L. 642-7 du Code de commerce)

Le bailleur n'a donc plus de garant. Son seul levier consiste à intervenir devant le tribunal pour faire valoir ses observations sur la solvabilité du repreneur, la destination des lieux et les conditions de reprise, et à obtenir, le cas échéant, des engagements du candidat. L'arriéré antérieur au jugement d'ouverture suit le sort des créances déclarées.

Fusion, scission et transmission universelle de patrimoine

En cas de fusion, de scission ou de transmission universelle du patrimoine, la société bénéficiaire est substituée de plein droit dans les droits et obligations du preneur. Le bailleur ne peut pas s'y opposer, l'opération ne constituant pas une cession soumise à agrément. L'article L. 145-16 lui ouvre toutefois une voie : lorsque l'obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention initiale, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il juge suffisantes. Ce recours est peu utilisé et mérite de l'être davantage lorsqu'une enseigne solvable disparaît par absorption au profit d'une structure vide.

La location-gérance

La mise en location-gérance n'est pas une cession, mais elle substitue un exploitant au preneur sans transfert du bail. Le bail doit l'interdire ou la soumettre à autorisation préalable : à défaut, le bailleur subit un exploitant qu'il n'a ni choisi ni évalué, tout en conservant un preneur titulaire qui n'exploite plus. La sous-location, autre forme d'occupation par un tiers sans cession du bail, fait l'objet d'un développement distinct dans notre article sur le contrôle de la sous-location par le bailleur.

Sanctionner la cession irrégulière : le calendrier procédural

Une cession intervenue sans agrément, sans concours du bailleur ou sans signification constitue une infraction aux clauses du bail. Trois voies sont ouvertes, et le choix se fait en fonction du délai disponible et de l'objectif poursuivi.

La première est la clause résolutoire. Le bailleur fait délivrer au preneur un commandement visant expressément la clause et l'infraction, et rappelant le délai d'un mois prévu par l'article L. 145-41 du Code de commerce. Si l'infraction n'est pas régularisée dans ce délai, la clause est acquise et le juge des référés constate la résiliation. La difficulté tient à la régularisation : le preneur peut, dans le mois, solliciter l'agrément ou faire signifier la cession, ce qui neutralise le commandement. Le commandement doit donc être délivré au bon destinataire, c'est-à-dire au cédant si la cession n'est pas opposable, et viser une infraction précisément qualifiée.

La deuxième est la résiliation judiciaire, plus lente mais permettant au juge d'apprécier la gravité du manquement, utile lorsque la clause résolutoire est mal rédigée ou que le bailleur veut éviter le risque d'une régularisation dans le mois.

La troisième est le refus de renouvellement sans indemnité d'éviction pour motif grave et légitime, sur le fondement de l'article L. 145-17 du Code de commerce. Ce motif suppose que l'infraction se soit poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après une mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser. Le formalisme est ici déterminant : sans mise en demeure préalable, le motif ne peut pas être retenu.

Ces trois voies ont un dénominateur commun : elles supposent que le bailleur n'ait pas, entre-temps, manifesté son acceptation de la cession. D'où la règle déjà énoncée, qui conditionne tout le reste : réserves immédiates et écrites, et engagement de la procédure sans attendre.

Conclusion

Le bailleur n'a pas de droit de veto sur la cession du fonds de commerce, et il est illusoire de bâtir une stratégie sur l'espoir d'un refus. Son pouvoir réel est procédural : il tient à la qualité de rédaction des clauses d'agrément, de concours à l'acte et de garantie solidaire, et surtout au respect de délais courts que la gestion locative courante ignore le plus souvent. Un bail parfaitement rédigé ne vaut rien si l'impayé du cessionnaire n'est pas dénoncé au cédant dans le mois de son exigibilité, si l'assignation du garant intervient après le terme triennal de l'article L. 145-16-2, si l'opposition sur le prix est formée au onzième jour, ou si trois trimestres de loyers ont été encaissés sans réserve d'un cessionnaire non agréé.

La recommandation est donc moins juridique qu'organisationnelle. Avant toute campagne de recouvrement, faites établir, bail par bail, un état des cessions intervenues au cours des trois dernières années, avec la date exacte de signification ou d'intervention à l'acte, la rédaction de la clause de garantie et l'identité des garants encore engagés. C'est à partir de cet état, et non du seul solde comptable, que se décide la stratégie contentieuse.

Questions fréquentes

Le bailleur peut-il interdire purement et simplement la cession du bail commercial ?

Non lorsque la cession accompagne celle du fonds de commerce : l'article L. 145-16, alinéa 1er, du Code de commerce frappe de nullité toute convention tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds. Oui, en revanche, pour la cession isolée du droit au bail, sans transfert de la clientèle ni des éléments d'exploitation : la clause d'interdiction y est valable. La qualification de l'opération est donc le premier point à vérifier à réception d'une demande d'agrément.

Un refus d'agrément non motivé est-il opposable au preneur ?

Non. Lorsque la cession porte sur le fonds, le refus doit reposer sur un motif légitime tiré de la protection du loyer, des garanties ou de la destination des lieux. Un refus non motivé, tardif, ou fondé sur le souhait de récupérer les locaux ou de renégocier le loyer est abusif : le juge peut autoriser la cession et condamner le bailleur à indemniser le preneur, le préjudice correspondant fréquemment à la perte du prix de cession.

À quoi sert exactement la signification de la cession au bailleur ?

Elle rend la cession opposable au bailleur, en application de l'article 1690 du Code civil, et substitue le cessionnaire au cédant dans le rapport locatif. Elle fixe également la date de cession du bail, point de départ du délai de trois ans de la garantie solidaire. Tant qu'elle n'est pas intervenue, le bailleur peut continuer à traiter le cédant comme son unique locataire. L'intervention du bailleur à l'acte de cession produit le même effet et lui permet d'y insérer ses propres stipulations.

Combien de temps le cédant reste-t-il garant du paiement des loyers ?

Trois ans au maximum à compter de la cession du bail, en application de l'article L. 145-16-2 du Code de commerce issu de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014. Cette limite est d'ordre public : une clause prévoyant une durée supérieure est inefficace au-delà de trois ans. L'action contre le cédant doit être engagée avant l'expiration de ce délai, sans attendre l'issue de la procédure dirigée contre le cessionnaire.

Que risque le bailleur qui ne dénonce pas l'impayé au cédant dans le mois ?

L'article L. 145-16-1 du Code de commerce impose au bailleur d'informer le cédant garant de tout défaut de paiement dans le délai d'un mois à compter de la date d'exigibilité de la somme. Le texte ne prévoit pas de sanction expresse, mais la lecture prudente consiste à considérer que la garantie ne peut pas être invoquée pour les échéances non dénoncées dans ce délai. Une alerte automatique dans l'outil de gestion locative, déclenchée par le marquage des baux cédés, est la seule parade fiable.

Le bailleur peut-il se faire payer ses arriérés sur le prix de cession du fonds ?

Oui, à condition de former opposition au paiement du prix dans les dix jours suivant la publication de la cession au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (articles L. 141-12 et L. 141-14 du Code de commerce). L'opposition, formée par acte extrajudiciaire entre les mains de l'acquéreur, rend le prix indisponible à hauteur de la créance énoncée. Passé ce délai, le prix peut être libéré au profit du cédant et l'arriéré devient très difficile à recouvrer.

Les clauses d'agrément et de garantie solidaire survivent-elles à une procédure collective du preneur ?

Non en cas de cession ordonnée dans le cadre d'un plan de cession : l'article L. 642-7 du Code de commerce répute non écrite toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire, et le tribunal peut imposer la cession du bail sans égard à la clause d'agrément. Le bailleur doit alors porter ses observations devant le tribunal sur la solvabilité du candidat repreneur et sur le respect de la destination des lieux, et déclarer sa créance antérieure dans les délais légaux.