Contrat de performance énergétique : qui porte l'engagement de résultat sur un actif tertiaire

Un investisseur qui acquiert un immeuble de bureaux de 12 000 m² sous contrat de performance énergétique croit souvent acheter une sécurité. Il acquiert en réalité une promesse chiffrée, assortie d'une situation de référence négociée par un tiers, d'un protocole de mesure qu'il n'a pas rédigé et d'un plafond de pénalités qui ne couvre ni la sanction administrative du décret tertiaire, ni la décote de l'actif en cas d'écart persistant. La question n'est donc pas de savoir si un contrat de performance énergétique a été signé, mais qui supporte économiquement l'écart entre la consommation promise et la consommation constatée, et pendant combien de temps. Ce guide traite de la répartition contractuelle du risque de non-atteinte entre le propriétaire, le preneur et l'opérateur : qualification de l'engagement, construction de la situation de référence, protocole de mesure et vérification, architecture des pénalités, et leviers procéduraux en cas de non-performance.

Ce que le contrat de performance énergétique engage, et ce qu'il n'engage pas

Une obligation de résultat, mais délimitée

Le contrat de performance énergétique (CPE) est défini au niveau européen comme l'accord par lequel un fournisseur s'engage sur une amélioration de l'efficacité énergétique vérifiée et surveillée pendant toute la durée du contrat, sa rémunération étant fonction du niveau d'amélioration atteint (directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012, article 2, point 27, reprise par la directive (UE) 2023/1791 du 13 septembre 2023 relative à l'efficacité énergétique). En droit français, le CPE n'a pas de régime légal autonome dans la sphère privée : il relève du droit commun des contrats. Seule la commande publique lui donne une armature, avec le marché global de performance de l'article L. 2171-3 du code de la commande publique, qui associe exploitation ou maintenance à la réalisation de l'ouvrage pour atteindre des objectifs chiffrés de performance.

Cette absence de régime légal a une conséquence directe : la garantie de performance énergétique vaut ce que vaut sa rédaction. L'engagement de l'opérateur est une obligation de résultat uniquement dans la mesure où le contrat définit un résultat mesurable, une méthode de constat et une sanction de l'écart. À défaut, le juge retombe sur une obligation de moyens renforcée et l'investisseur supporte le risque.

Le périmètre de l'engagement : kWh, euros, ou émissions

Trois périmètres coexistent et ne font pas peser le même risque. L'engagement en volume porte sur une consommation exprimée en kWh d'énergie finale, éventuellement rapportée au mètre carré. L'engagement en euros porte sur une facture, donc intègre le risque prix. L'engagement carbone porte sur des émissions, donc sur des facteurs de conversion susceptibles d'évoluer. Un CPE en volume laisse l'intégralité du risque prix au propriétaire ou à l'occupant, ce qui s'est vérifié lors des tensions sur les marchés de gros de l'énergie. Un CPE en euros expose l'opérateur à l'imprévision de l'article 1195 du code civil, qu'il cherchera à neutraliser par une clause d'indexation ou une renonciation expresse. Le choix du périmètre est le premier arbitrage, avant même la discussion sur les pénalités.

CPE, bail vert et décret tertiaire : trois engagements distincts

La confusion la plus coûteuse consiste à croire qu'un CPE exécuté conformément à ses stipulations vaut conformité réglementaire. Ce n'est pas le cas.

Le décret tertiaire, issu de l'article 175 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite ELAN, codifié à l'article L. 174-1 du code de la construction et de l'habitation et précisé par le décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019, impose aux bâtiments à usage tertiaire d'une surface supérieure ou égale à 1 000 m² une réduction de la consommation d'énergie finale de 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport à une année de référence qui ne peut être antérieure à 2010, ou l'atteinte d'un niveau de consommation en valeur absolue fixé par arrêtés successifs (arrêté du 10 avril 2020 dit arrêté Méthode, puis arrêtés Valeurs absolues du 24 novembre 2020, du 13 avril 2022 et du 7 juillet 2022). Les assujettis déclarent annuellement leurs consommations sur la plateforme OPERAT gérée par l'ADEME.

Le bail vert, c'est-à-dire l'annexe environnementale des articles L. 174-2 et R. 174-25 et suivants du code de la construction et de l'habitation, issue de l'article 8 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, est obligatoire pour les baux portant sur des locaux de bureaux ou de commerces de plus de 2 000 m². Il organise l'échange de données et une obligation de coopération, rarement un engagement chiffré sanctionné.

Le CPE, enfin, engage un opérateur sur une consommation ajustée en fonction de facteurs convenus. Or l'objectif du décret tertiaire se mesure sur une consommation réelle, corrigée du climat et modulée en fonction de l'intensité d'usage selon les arrêtés Valeurs absolues. Autrement dit, un opérateur peut avoir parfaitement exécuté son CPE, percevoir son intéressement, et l'assujetti se trouver néanmoins en écart avec sa trajectoire OPERAT parce que l'intensité d'usage réelle n'a pas suivi les hypothèses d'ajustement. Cette dissociation doit être traitée par une clause d'alignement explicite, faute de quoi le risque réglementaire reste intégralement chez le propriétaire.

La chaîne des assujettis : propriétaire, preneur, exploitant

L'article L. 174-1 du code de la construction et de l'habitation vise les propriétaires et, le cas échéant, les preneurs à bail. Le dispositif crée ainsi une co-assujettissement sans désigner de responsable unique : la répartition relève du contrat. En pratique, le propriétaire maîtrise l'enveloppe, les équipements lourds et les capex énergétiques ; le preneur maîtrise l'usage, les horaires d'occupation, la densité, l'informatique et souvent les consommations de process. Aucun des deux ne peut atteindre seul une trajectoire de réduction de 40 %.

La répartition des travaux est encadrée par l'article L. 145-40-2 du code de commerce et le décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014. L'article R. 145-35 du code de commerce exclut des charges imputables au preneur les dépenses relatives aux grosses réparations de l'article 606 du code civil, ainsi que celles ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité le bien loué avec la réglementation, dès lors qu'elles relèvent de ces grosses réparations. Un bailleur institutionnel qui espérait refacturer les travaux de mise en conformité tertiaire par le biais des charges se heurte à cette disposition d'ordre public pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 5 novembre 2014. Les leviers restent la négociation d'une clause de partage des économies, un ajustement du loyer lors du renouvellement au titre de l'amélioration des locaux, ou une structuration du financement dans le CPE lui-même. La répartition des capex énergétiques entre bailleur et preneur fait l'objet d'un développement distinct dans notre article sur l'annexe environnementale du bail vert.

Il en résulte une architecture à trois étages qu'il faut rendre cohérente : un bail qui répartit les travaux et l'usage, une annexe environnementale qui organise la transmission des données de consommation, et un CPE qui engage un tiers sur un résultat. Si les trois instruments ne partagent ni le même périmètre de comptage, ni la même année de référence, ni le même calendrier, le contentieux est structurellement programmé.

Les familles de CPE et le transfert de risque qu'elles emportent

Trois configurations dominent le marché tertiaire, selon la classification retenue par les travaux de place, notamment le rapport Ortega sur les contrats de performance énergétique remis en 2011 et les guides ultérieurs du Plan Bâtiment Durable.

• Le CPE services, dit aussi CPE exploitation, porte sur la conduite, le réglage et la maintenance des installations existantes. Le gisement d'économies est limité, l'engagement de l'opérateur l'est également, et le risque de dérive de la vétusté reste chez le propriétaire.
• Le CPE travaux et services associe un programme d'investissements à un engagement pluriannuel d'exploitation. C'est la configuration la plus exposée au contentieux, parce que la performance dépend à la fois de la qualité de la conception, de la mise en œuvre et de la conduite.
• Le CPE global, incluant la conception, la réalisation, l'exploitation et parfois le financement, concentre le risque sur un opérateur unique. Il supprime les discussions d'imputation, mais au prix d'une prime de risque intégrée au prix et d'une dépendance forte à un prestataire pendant une durée qui excède fréquemment la décennie.

Le choix de la configuration est un arbitrage de répartition du risque, non une question technique. Un investisseur qui détient un actif en vue d'un arbitrage à horizon court n'a pas le même intérêt qu'un foncière de long terme : le premier cherche une garantie liquide et cessible, le second une performance durable et une trajectoire réglementaire sécurisée.

La situation de référence et les clauses d'ajustement : le véritable terrain du litige

Construire une baseline opposable

La situation de référence, ou baseline, est la consommation à laquelle sera comparée la consommation constatée. Elle détermine mécaniquement le montant des économies garanties. Une baseline établie sur une année atypique, par exemple une année de sous-occupation, gonfle artificiellement la performance affichée ensuite. L'investisseur doit donc contrôler trois éléments : la période retenue et sa représentativité, les données sources, qui doivent être des relevés de comptage ou des factures auditables plutôt que des estimations, et les éventuelles corrections appliquées.

La baseline doit être accompagnée de conditions aux limites explicites : horaires d'ouverture, taux d'occupation, températures de consigne, nombre de postes de travail, présence d'un centre de données ou d'une cuisine, périmètre des usages inclus et exclus. Chacune de ces variables devient, en cas d'écart, un argument d'exonération de l'opérateur. Plus les conditions aux limites sont larges et vagues, plus la garantie est illusoire.

Les facteurs d'ajustement, cœur de la négociation

Les facteurs d'ajustement permettent de recalculer la consommation de référence en fonction des conditions réelles. Les rigueurs climatiques, mesurées en degrés-jours unifiés, en sont le facteur classique. Viennent ensuite l'intensité d'usage, les modifications de l'actif et les changements d'activité du preneur. La règle de méthode est simple : tout facteur sur lequel l'opérateur n'a aucune prise doit être ajusté ; tout facteur qu'il maîtrise ne doit pas l'être. Un opérateur qui obtient l'ajustement des dérives de réglage ou des défauts de maintenance a, de facto, vidé sa garantie de sa substance.

La vigilance porte aussi sur la formule elle-même. Un ajustement linéaire appliqué à des usages non proportionnels à l'occupation, ou un ajustement climatique appliqué à des consommations électriques majoritairement non thermosensibles, produit des résultats sans rapport avec la réalité physique. Faire auditer la formule d'ajustement par un tiers indépendant avant signature coûte moins cher qu'une expertise judiciaire cinq ans plus tard.

Le protocole de mesure et vérification comme loi des parties

Le protocole de mesure et vérification, communément construit sur le référentiel IPMVP publié par l'Efficiency Valuation Organization, fixe la méthode de constat de la performance. Les options sont connues : mesurage isolé des paramètres clés, mesurage isolé de tous les paramètres, comptage général du site, ou simulation calibrée. Le choix n'est pas neutre. Un comptage général est robuste mais ne permet pas d'imputer un écart à un lot technique précis. Une simulation calibrée ouvre un champ de discussion considérable sur les hypothèses de modélisation.

Deux stipulations méritent une attention particulière. La première est l'origine des données : lorsque la mesure provient de la gestion technique du bâtiment exploitée par l'opérateur lui-même, le débiteur de la garantie détient l'instrument de preuve. Cette asymétrie probatoire doit être corrigée par un accès direct et permanent du propriétaire aux données brutes, horodatées et non retraitées, et par une obligation de conservation pendant une durée excédant la prescription. Le décret n° 2020-887 du 20 juillet 2020 relatif aux systèmes d'automatisation et de contrôle des bâtiments, modifié par le décret n° 2023-259 du 7 avril 2023, qui impose un équipement des bâtiments tertiaires dont les systèmes techniques dépassent 290 kW puis, à compter du 1er janvier 2027, 70 kW, facilite cette instrumentation : encore faut-il que la propriété et l'accessibilité des données soient contractualisées.

La seconde est le sort des contestations : désignation d'un tiers expert, délai de saisine, caractère définitif ou non de son avis, et articulation avec la saisine du juge. Une clause d'expertise contractuelle mal rédigée peut retarder de plusieurs mois l'accès au juge sans produire de conclusion exploitable.

Architecture de la garantie de résultat : qui paie l'écart

Pénalité, indemnisation forfaitaire ou clause pénale

La sanction de l'écart prend généralement la forme d'un versement de l'opérateur calculé en appliquant un prix unitaire de l'énergie au différentiel de consommation. Cette rédaction, qui compense un surcoût réellement subi, se distingue d'une pénalité forfaitaire détachée du préjudice. La distinction a une portée pratique : si la stipulation est qualifiée de clause pénale, l'article 1231-5 du code civil permet au juge de la modérer si elle est manifestement excessive, ou de l'augmenter si elle est dérisoire. Un investisseur qui a négocié une pénalité dissuasive doit intégrer ce risque de révision judiciaire et préférer, lorsque c'est possible, un mécanisme purement indemnitaire adossé au surcoût constaté.

Symétriquement, l'intéressement aux surperformances n'est pas qu'une concession commerciale : il aligne l'opérateur sur une logique d'optimisation continue plutôt que sur le seul respect du seuil garanti. Son absence encourage une performance calée juste au-dessus de l'objectif.

Plafonds, franchises et obligation essentielle

Les plafonds de responsabilité sont le point où la garantie se vide ou se maintient. Un plafond annuel égal à une fraction réduite de la redevance d'exploitation, combiné à une franchise sur les premiers points d'écart et à l'exclusion des préjudices indirects, aboutit à une garantie nominale. L'article 1170 du code civil répute non écrite la clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur, et l'article 1231-3 limite la réparation au dommage prévisible en l'absence de faute lourde ou dolosive. Un plafond manifestement déconnecté de l'enjeu énergétique garanti est contestable sur ce fondement, mais mieux vaut négocier le plafond que de parier sur son anéantissement judiciaire. Sur la distinction entre plafond de réparation et pénalité contractuelle, voir notre analyse de la clause limitative de responsabilité et de la clause pénale.

Trois postes de préjudice doivent être traités expressément, faute de quoi ils resteront chez le propriétaire : le surcoût de la facture d'énergie, le coût des travaux correctifs et des mesures de remédiation, et le préjudice distinct résultant d'un écart avec la trajectoire réglementaire. Sur ce dernier point, la charge d'une sanction à caractère punitif, telle l'amende administrative de l'article L. 174-4 du code de la construction et de l'habitation, se transfère mal par contrat ; en revanche, rien n'interdit de stipuler l'indemnisation du préjudice patrimonial distinct, incluant la perte de valeur de l'actif ou le coût de la mise en conformité accélérée.

Les causes d'exonération à borner

L'opérateur cherchera à s'exonérer en cas de modification des conditions d'usage, de travaux réalisés par le preneur, de défaut de fourniture des données, d'indisponibilité des équipements ou de force majeure au sens de l'article 1218 du code civil. Chacune de ces causes est légitime dans son principe et dangereuse dans sa rédaction ouverte. Trois garde-fous s'imposent : une obligation d'alerte immédiate de l'opérateur dès qu'il constate une dérive imputable au client, sous peine de déchéance du droit de s'en prévaloir ; une quantification contradictoire de l'effet de la cause invoquée, et non une exonération totale ; une obligation de proposer des mesures correctives, traduction de son devoir de conseil de professionnel de l'énergie.

Contentieux de la non-performance : chronologie et leviers

Le contentieux de la garantie de performance énergétique présente une difficulté propre : il est, avant d'être juridique, probatoire. L'écart se mesure sur des séries de données détenues par celui qui doit la garantie, et il se constate période après période, souvent avec un décalage de plusieurs mois lié au cycle de facturation et au rapport annuel de vérification.

La séquence utile est la suivante. Dès le premier exercice en écart, formaliser la contestation du rapport de vérification dans le délai contractuel, à défaut de quoi le rapport devient opposable. Exiger simultanément la communication des données brutes et des paramètres d'ajustement appliqués. Si l'opérateur temporise ou si l'accès aux données de la gestion technique est restreint, l'article 145 du code de procédure civile permet d'obtenir, avant tout procès, une mesure d'instruction destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige : désignation d'un expert, séquestre des enregistrements, installation de comptages contradictoires. Dans un CPE, cette mesure présente un intérêt supplémentaire : elle fige l'état des installations avant que des interventions de maintenance ne rendent impossible la reconstitution des causes de la dérive.

Les leviers de droit commun restent ensuite disponibles : réduction du prix de l'article 1223 du code civil, exception d'inexécution des articles 1219 et 1220, résolution par notification de l'article 1226 après mise en demeure, responsabilité contractuelle de l'article 1231-1. Lorsque l'écart provient d'un défaut de conception ou de mise en œuvre, la question de la garantie décennale se pose, avec une limite notable : la garantie de performance énergétique intrinsèque introduite par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique et codifiée au code de la construction et de l'habitation subordonne la reconnaissance d'une impropriété à destination à une surconsommation supérieure à 10 % de la consommation conventionnelle annuelle, ce qui exclut du champ décennal la plupart des dérives ordinaires.

Enfin, la prescription quinquennale des articles 2224 du code civil et L. 110-4 du code de commerce impose une discipline : le compte de garantie étant arrêté période par période, chaque exercice déficitaire ouvre en principe sa propre action, et laisser filer plusieurs exercices sans acte interruptif revient à abandonner les plus anciens.

Reprendre un actif sous CPE : la due diligence qui manque souvent

Le CPE ne suit pas l'immeuble. Contrairement au bail, auquel l'article 1743 du code civil confère une opposabilité à l'acquéreur, le contrat d'exploitation et de performance se transmet par une cession de contrat soumise à l'article 1216 du code civil, laquelle requiert l'accord du cocontractant cédé. L'opérateur dispose donc d'un pouvoir de négociation au moment précis où l'acquéreur est le plus contraint par son calendrier.

La revue d'acquisition doit porter sur des points précis et ne pas se limiter à l'existence du contrat : la situation de référence et sa documentation, les rapports de vérification des exercices écoulés et les éventuelles contestations, l'historique des ajustements appliqués, l'état des pénalités dues et payées, les déclarations OPERAT effectuées et la trajectoire retenue, l'existence d'une mise en demeure de l'autorité administrative, la durée résiduelle du contrat et ses clauses de sortie, enfin la cohérence entre les engagements du CPE, les clauses de travaux des baux en cours et l'annexe environnementale.

Ces constats se traduisent ensuite dans la documentation d'acquisition : déclarations spécifiques au titre de la garantie d'actif et de passif sur la conformité réglementaire et l'absence de procédure, condition suspensive de transfert effectif du CPE avec maintien de la baseline et de l'historique, et, lorsque l'écart est déjà identifié, ajustement de prix ou mécanisme d'indemnisation différée plutôt que simple déclaration. Pour un prêteur, l'exposition est miroir : un actif tertiaire en écart avec sa trajectoire réglementaire est un actif dont la valeur de sortie et la liquidité se dégradent, ce qui justifie des covenants de reporting énergétique et, le cas échéant, l'indexation de la marge sur des indicateurs vérifiables. Le contenu d'une garantie d'actif et de passif lors de la vente d'un actif loué est examiné dans notre article consacré à la cession d'un immeuble occupé.

Conclusion

La doctrine de marché selon laquelle le CPE transfère le risque énergétique à un opérateur est inexacte. Le CPE transfère une fraction de ce risque, déterminée par la situation de référence, les facteurs d'ajustement, le protocole de mesure et les plafonds de responsabilité. Le reste, c'est-à-dire le risque prix si l'engagement est en volume, le risque d'usage si les conditions aux limites sont larges, et l'intégralité du risque réglementaire de l'article L. 174-1 du code de la construction et de l'habitation, demeure chez le propriétaire et, partiellement, chez le preneur. L'exploitabilité durable d'un actif tertiaire ne se sécurise donc pas au moment de l'acquisition, mais dans l'articulation permanente de trois instruments : le bail et sa répartition des capex énergétiques, l'annexe environnementale et ses flux de données, le CPE et son compte de garantie.

Avant toute signature ou toute reprise d'un actif sous CPE, faites auditer par un tiers indépendant, juriste et ingénieur conjointement, la situation de référence, la formule d'ajustement et le protocole de mesure et vérification. C'est sur ces trois documents, et non sur l'intitulé du contrat, que se jouera l'issue d'un éventuel contentieux de non-performance.

Questions fréquentes

Un contrat de performance énergétique suffit-il à respecter le décret tertiaire ? Non. Le CPE engage un opérateur sur une consommation ajustée selon des facteurs contractuels, tandis que l'article L. 174-1 du code de la construction et de l'habitation impose une réduction de la consommation d'énergie finale réelle de 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport à une année de référence postérieure à 2010, ou l'atteinte de valeurs absolues fixées par arrêtés. Les deux référentiels peuvent diverger, notamment si l'intensité d'usage réelle s'écarte des hypothèses d'ajustement. Une clause d'alignement explicite sur la trajectoire OPERAT est nécessaire pour faire porter ce risque à l'opérateur.

Qui est assujetti au décret tertiaire, le bailleur ou le preneur ? Les deux. L'article L. 174-1 du code de la construction et de l'habitation vise les propriétaires et, le cas échéant, les preneurs à bail, pour les bâtiments à usage tertiaire d'une surface égale ou supérieure à 1 000 m². La répartition des obligations déclaratives et des actions à mener relève du contrat, généralement du bail et de son annexe environnementale. En l'absence de stipulation, chacun reste exposé au titre de son propre périmètre de maîtrise.

Le bailleur peut-il refacturer au preneur les travaux de mise en conformité énergétique ? Pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 5 novembre 2014, l'article R. 145-35 du code de commerce exclut des charges imputables au preneur les travaux relevant des grosses réparations de l'article 606 du code civil, ainsi que les travaux de mise en conformité avec la réglementation dès lors qu'ils relèvent de ces mêmes grosses réparations. Les travaux lourds sur l'enveloppe ou les équipements structurants restent donc à la charge du bailleur. Les leviers alternatifs sont le partage contractuel des économies, la revalorisation locative au renouvellement ou l'intégration du financement dans le CPE.

Quelles sont les sanctions en cas de non-respect du décret tertiaire ? L'article L. 174-4 du code de la construction et de l'habitation prévoit une mise en demeure de l'autorité administrative, la publication des mises en demeure restées sans effet, puis une amende administrative plafonnée à 1 500 euros pour les personnes physiques et 7 500 euros pour les personnes morales. Le risque financier direct est limité ; le risque réel est réputationnel et patrimonial, par dégradation de la valeur et de la liquidité de l'actif auprès d'investisseurs et de prêteurs soumis à leurs propres obligations de reporting.

Quelle est la durée usuelle d'un contrat de performance énergétique ? Elle est fonction du temps de retour des investissements garantis et du mécanisme de financement retenu. Un CPE limité à l'exploitation se conclut sur une durée courte, un CPE associant travaux lourds et exploitation s'inscrit dans une durée longue, souvent supérieure à la décennie. La durée doit être confrontée à l'horizon de détention de l'actif : un contrat long et difficilement cessible pèse sur la négociation en cas d'arbitrage.

Comment contester un rapport de vérification de performance défavorable ? En respectant d'abord le délai contractuel de contestation, car un rapport non contesté devient généralement opposable. Il faut ensuite exiger les données brutes de comptage, les paramètres d'ajustement appliqués et le détail des calculs. Si l'accès aux données est entravé, l'article 145 du code de procédure civile permet d'obtenir avant tout procès une mesure d'instruction, expertise ou séquestre des enregistrements, afin de figer la preuve avant que des interventions de maintenance ne rendent l'analyse impossible.

La non-performance énergétique relève-t-elle de la garantie décennale ? Marginalement. La garantie de performance énergétique intrinsèque, introduite par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 et codifiée au code de la construction et de l'habitation, ne reconnaît l'impropriété à destination qu'en cas de surconsommation supérieure à 10 % de la consommation conventionnelle annuelle, et à condition que le dommage résulte d'un défaut de conception, de produits ou de mise en œuvre. Les dérives d'exploitation ordinaires relèvent donc du seul terrain contractuel, d'où l'importance de la rédaction du CPE.