Dation en paiement (art. 1342-4 C. civ.) : éteindre une dette contre un actif immobilier

La dation en paiement revient dans les montages dès que la liquidité manque. Un propriétaire foncier qui refuse de vendre son terrain contre du cash et préfère récupérer des lots dans l'opération. Une banque ou un créancier institutionnel qui, face à un débiteur exsangue, préfère prendre l'immeuble plutôt que d'engager une saisie immobilière dont l'issue et le calendrier lui échappent. Dans les deux cas, le mécanisme est le même et tient en une phrase du code civil, mais l'exposition au risque diffère radicalement selon que l'on se place du côté de celui qui remet l'actif ou de celui qui le reçoit. Ce guide traite des deux usages, des conditions de formalisation et d'opposabilité, et du point qui fait basculer un dossier : la nullité encourue lorsque le débiteur est en difficulté.

Le socle textuel : l'article 1342-4 du code civil

L'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, a consacré la dation en paiement à l'article 1342-4 du code civil :

« Le créancier peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû. Il peut aussi accepter un paiement partiel. Dans ces deux cas, les accessoires de l'obligation, tels que les sûretés, ne sont reportés sur la nouvelle prestation ou maintenus que s'il y consent expressément. »

Avant cette réforme, la dation se déduisait de l'ancien article 1243 du code civil, qui interdisait de contraindre le créancier à recevoir autre chose que ce qui lui est dû. Le texte actuel inverse la perspective : il autorise expressément l'accord et règle le sort des accessoires.

Un paiement, pas une novation

La qualification commande tout le régime. La dation en paiement est un mode d'extinction de l'obligation par exécution d'une prestation différente de celle initialement convenue, avec le consentement du créancier. Elle n'est ni une novation par changement d'objet, ni une cession de créance, ni une compensation. L'obligation ancienne s'éteint par paiement, elle n'est pas remplacée par une obligation nouvelle.

La distinction avec la novation n'est pas théorique. Si les parties entendent créer une obligation nouvelle de livrer un immeuble, qui se substitue à l'obligation de payer une somme, elles sortent du champ de la dation et entrent dans celui des articles 1329 et suivants du code civil. L'effet extinctif est alors immédiat au jour de l'accord, et le créancier perd son titre initial avant même d'avoir reçu l'actif. Dans une dation, au contraire, la dette subsiste tant que le transfert de propriété n'est pas intervenu.

L'effet extinctif suppose le transfert de propriété

C'est la règle opérationnelle à retenir. En matière de dation en paiement immobilier, l'extinction de la dette se produit au jour du transfert effectif de propriété, donc à la signature de l'acte authentique, et non au jour de la promesse ou du protocole qui la prévoit. Tant que l'acte n'est pas réitéré, le créancier conserve sa créance, ses sûretés et ses voies d'exécution. Un protocole qui stipulerait une renonciation immédiate aux poursuites contre une promesse de dation future expose le créancier à se retrouver sans actif et sans recours utile.

Corollaire de l'alinéa 2 de l'article 1342-4 : les sûretés ne survivent pas à l'extinction. Si la dation n'éteint la dette que partiellement, et que le créancier entend conserver ses garanties pour le solde, il doit le stipuler expressément dans l'acte. Il en va de même du cautionnement : l'extinction de la dette principale libère la caution par voie d'accessoire. Un créancier qui accepte un immeuble en dation sans cantonner l'effet extinctif perd mécaniquement son recours contre les garants pour le reliquat.

Un régime emprunté à la vente

La dation est un acte translatif à titre onéreux. Il est admis qu'elle emprunte largement au régime de la vente : garantie d'éviction et garantie des vices cachés à la charge de celui qui remet l'immeuble, application des diagnostics techniques obligatoires au titre de l'article L. 271-4 du code de la construction et de l'habitation, exigibilité des droits de mutation à titre onéreux, imposition de la plus-value chez le cédant. Du point de vue fiscal, la dation est traitée comme une cession : elle ne constitue pas un mode d'extinction neutre.

Cette assimilation produit un effet pervers lorsque le débiteur est fragile. Les garanties légales dues par le cédant (éviction, vices cachés) n'ont de valeur que si celui-ci est solvable. Un créancier qui reçoit un immeuble d'un débiteur en difficulté acquiert un actif dont la garantie est, en pratique, sans consistance.

Premier usage : le terrain cédé contre des lots en promotion

C'est l'usage le plus répandu en immobilier d'opération. Le propriétaire d'un foncier ne souhaite pas percevoir un prix en numéraire, pour des raisons fiscales, patrimoniales ou de rendement attendu. Le promoteur, de son côté, allège son besoin de financement initial. L'accord se traduit par une vente du terrain dont le prix est payé, en tout ou partie, par la remise de lots à construire dans le programme à édifier.

La chronologie réelle du montage

La structuration standard dissocie deux temps. Au premier temps, le promoteur acquiert la propriété du terrain, généralement sous conditions suspensives d'obtention d'un permis de construire purgé du recours des tiers et du retrait administratif, de financement et parfois de commercialisation. Au second temps, il livre les lots convenus, en l'état futur d'achèvement ou après achèvement selon la rédaction retenue. La rédaction de cette condition et le calcul de la purge sont détaillés dans notre article sur l'acquisition foncière sous condition de permis purgé de recours.

Entre ces deux temps, la position du cédant se dégrade objectivement. Il n'est plus propriétaire du terrain. Il est devenu créancier d'une obligation de livrer des locaux qui n'existent pas encore, à l'égard d'un débiteur dont le bilan supporte l'intégralité du risque de l'opération : dérive des coûts de construction, défaillance d'entreprises, recours de tiers, retard de commercialisation. Le cédant a troqué un actif tangible contre une créance de livraison.

Le risque de contrepartie du cédant et les garanties à exiger

L'arbitrage se joue sur la qualité des sûretés adossées à l'obligation de livrer. Plusieurs leviers se combinent :

• l'hypothèque légale spéciale du vendeur d'immeuble, qui a remplacé le privilège de vendeur depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 réformant le droit des sûretés, et qui prend rang à la date de l'acte à condition d'être inscrite dans le délai de deux mois ;
• l'action résolutoire du vendeur, assortie d'une clause résolutoire expresse en cas de non-livraison à une date butoir, publiée au service de la publicité foncière ;
• une garantie financière d'achèvement délivrée par un établissement de crédit ou un assureur, ou une garantie autonome à première demande couvrant la valeur des lots dus ;
• une sûreté personnelle de la société mère du promoteur lorsque l'opération est logée dans une société de projet dédiée sans surface financière propre ;
• un calendrier de livraison assorti de pénalités liquidées et d'un mécanisme de substitution en cas de défaillance de l'opérateur.

La question de l'application du secteur protégé mérite une analyse dossier par dossier. L'article L. 261-10 du code de la construction et de l'habitation impose la forme de la vente d'immeuble à construire, avec garantie d'achèvement, aux contrats portant transfert de propriété d'un immeuble à usage d'habitation et comportant l'obligation pour l'acquéreur de verser des fonds avant achèvement. La qualification de l'apport du terrain en versement anticipé est discutée. La prudence commande, lorsque les lots attendus sont à usage d'habitation, de stipuler conventionnellement une garantie d'achèvement plutôt que de miser sur l'exclusion du régime.

L'arbitrage fiscal se fait avant la signature, pas après

La dation terrain contre locaux constitue une double mutation à titre onéreux. Elle déclenche, selon la qualité des parties et la nature du bien, des droits de mutation, une taxation de la plus-value chez le cédant et, lorsque l'opération entre dans le champ de la TVA immobilière, une taxation de chacune des livraisons croisées. Le cédant qui ne perçoit aucune liquidité peut donc se retrouver redevable d'une imposition sans trésorerie en regard, ce qui est le premier motif d'échec de ces montages. L'arbitrage entre vente pure, dation partielle avec soulte en numéraire calibrée sur la charge fiscale, et apport en société doit être tranché avant la signature de la promesse, sur une simulation chiffrée validée par un conseil fiscal.

Second usage : désintéresser un créancier par remise d'un immeuble

Le second usage intéresse les créanciers institutionnels, les banques, les bailleurs et les fournisseurs détenant une créance significative sur un débiteur dont la trésorerie ne permet plus le remboursement, mais dont le patrimoine comporte un actif immobilier.

L'alternative est connue. Soit le créancier engage une saisie immobilière, avec commandement de payer valant saisie, audience d'orientation, vente forcée ou vente amiable autorisée, procédure de distribution du prix. Soit il négocie la remise directe de l'immeuble en paiement. La dation offre un gain de temps, la maîtrise de la valeur d'imputation et la suppression de l'aléa de l'adjudication. Elle transfère en contrepartie au créancier l'intégralité du risque sur l'actif : état technique, situation locative, conformité urbanistique, performance énergétique, charges de copropriété arriérées. Les délais de publication et les causes de caducité qui encadrent l'acte introductif sont exposés dans notre article consacré au commandement de payer valant saisie immobilière.

Ne pas confondre dation volontaire et pacte commissoire

La distinction est essentielle et souvent manquée. La dation est une convention de paiement conclue au moment du paiement, librement négociée. Le pacte commissoire est la clause stipulée dès la constitution de la sûreté, par laquelle le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué à défaut de paiement. L'article 2459 du code civil l'autorise en matière d'hypothèque, à l'exclusion de la résidence principale du débiteur, et l'article 2458 ouvre la voie de l'attribution judiciaire dans les mêmes limites. L'article 2460 impose, dans ces hypothèses, que la valeur de l'immeuble soit estimée par expert désigné amiablement ou judiciairement, et que la différence entre cette valeur et le montant de la dette garantie soit versée au débiteur ou consignée au profit des créanciers inscrits.

Une clause insérée dans l'acte de prêt prévoyant la remise automatique de l'immeuble en cas de défaut n'est donc pas une dation : c'est un pacte commissoire, soumis à ses conditions de validité. L'inverse est également vrai : la dation convenue librement au jour du défaut échappe au formalisme des articles 2459 et 2460, mais le créancier a tout intérêt à faire établir une expertise de valeur contradictoire, pour deux raisons développées plus bas.

Cantonnement de l'effet extinctif, soulte et sûretés

Trois clauses structurent l'acte côté créancier.

La première fixe la valeur d'imputation de l'immeuble et détermine si la dette est éteinte en totalité ou seulement à concurrence de cette valeur. En l'absence de stipulation claire, un contentieux naîtra sur le point de savoir si le créancier a entendu donner quitus intégral. Lorsque la valeur de l'immeuble excède la créance, une soulte est due au débiteur, et elle doit être traitée au regard des droits des autres créanciers inscrits.

La deuxième organise le maintien des sûretés pour le solde, conformément à l'alinéa 2 de l'article 1342-4. Le consentement exprès du créancier au maintien doit figurer dans l'acte, à défaut de quoi le cautionnement, le nantissement ou l'hypothèque adossés à la créance tombent avec elle.

La troisième traite les inscriptions grevant l'immeuble transmis. Le créancier hypothécaire de premier rang qui reçoit l'immeuble en dation le reçoit avec les inscriptions postérieures, dont les titulaires conservent leur droit de suite. Une purge des inscriptions au sens des articles 2475 et suivants du code civil, ou l'obtention de mainlevées conventionnelles préalables, conditionne l'intérêt économique de l'opération. L'état hypothécaire hors formalité doit être demandé et actualisé jusqu'au jour de la signature.

L'audit préalable du créancier

Avant d'accepter une dation en paiement, le créancier doit instruire deux séries de points. Sur l'actif : titre de propriété et origine trentenaire, état hypothécaire, situation locative et baux en cours, régularité urbanistique et achèvement conforme, diagnostics, charges de copropriété et procès-verbaux d'assemblée générale, travaux votés non appelés, classement au diagnostic de performance énergétique et calendrier des interdictions de mise en location. Sur le débiteur : comptes annuels déposés, inscriptions de privilège du Trésor public et des organismes de sécurité sociale publiées au greffe, nantissements, publications au Bodacc, existence d'un mandat ad hoc ou d'une conciliation en cours.

Ce second volet n'est pas accessoire. Il conditionne la solidité du titre que le créancier va recevoir.

Formalisation et opposabilité

La dation portant sur un immeuble est un acte translatif soumis au formalisme de la publicité foncière. Elle doit être reçue en la forme authentique et publiée au service de la publicité foncière conformément au décret n°55-22 du 4 janvier 1955 et à son décret d'application du 14 octobre 1955. Tant que l'acte n'est pas publié, le transfert n'est pas opposable aux tiers qui tiennent leurs droits du même auteur et qui ont publié avant.

Deux séries de droits de préemption et de préférence doivent être purgées ou écartées par une analyse écrite. En premier lieu, les droits de préemption d'urbanisme, dès lors que la dation s'analyse en une aliénation à titre onéreux : une déclaration d'intention d'aliéner est en principe requise, et la valorisation déclarée doit correspondre à la valeur réelle retenue par les parties. En second lieu, les droits de préférence du preneur, notamment le droit de préférence du locataire commercial prévu à l'article L. 145-46-1 du code de commerce, dont le champ et les exclusions appellent une lecture précise, ainsi que les droits du locataire d'habitation. L'omission d'une purge expose l'acte reçu en dation à une action du titulaire du droit, plusieurs mois après la signature.

S'ajoutent, selon les cas, les autorisations internes du côté du débiteur : consentement du conjoint lorsque l'immeuble constitue le logement de la famille, accord de l'indivision, décision des associés lorsque l'immeuble représente un actif essentiel de la société ou que les statuts le prévoient, procédure des conventions réglementées lorsque le créancier est un dirigeant ou un associé. Une dation consentie par un dirigeant au profit d'un créancier qui est aussi son associé concentre, à elle seule, plusieurs motifs de contestation.

L'exposition au risque de nullité en période suspecte

C'est le point qui décide de l'opportunité de l'opération lorsque le débiteur est fragile. Le créancier qui reçoit un immeuble d'un débiteur qui sera placé en procédure collective dans les mois suivants peut perdre l'actif et se retrouver dans une situation pire qu'avant.

La nullité de droit de l'article L. 632-1 du code de commerce

L'article L. 632-1, I, 4° du code de commerce frappe de nullité de droit tout paiement de dettes échues effectué, pendant la période suspecte, autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession de créances professionnelles ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires. La remise d'un immeuble en paiement d'une dette échue ne figure pas parmi les modes de paiement communément admis dans les relations d'affaires. Elle entre, par construction, dans le champ de la nullité.

Deux précisions en aggravent la portée. La nullité est de droit : le tribunal ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation, et la bonne foi du créancier est indifférente. Et l'article L. 632-1, I, 3° frappe en outre tout paiement de dettes non échues, quel qu'en soit le mode, ce qui atteint la dation anticipée. S'y ajoutent le 2°, qui vise les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie, applicable à une dation dont la valeur d'imputation est inférieure à la valeur vénale de l'immeuble, et le 6°, relatif aux sûretés constituées pour dettes antérieurement contractées.

La fenêtre de risque réelle : jusqu'à dix-huit mois

La période suspecte court de la date de cessation des paiements au jugement d'ouverture. Or cette date est fixée par le tribunal et peut être reportée, en application de l'article L. 631-8 du code de commerce, jusqu'à dix-huit mois avant le jugement d'ouverture. Un créancier qui a reçu un immeuble en dation il y a un an peut donc voir, après l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation, la date de cessation des paiements reportée en amont de son acte, et l'action en nullité engagée par le mandataire judiciaire, le liquidateur, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public au titre de l'article L. 632-4.

En dehors de la nullité de droit, l'article L. 632-2 ouvre une nullité facultative pour les paiements de dettes échues et les actes à titre onéreux accomplis après la date de cessation des paiements, lorsque le cocontractant avait connaissance de cet état. Un créancier bancaire disposant d'une information financière complète sur son débiteur est, sur ce terrain, en position défavorable. Sur la distinction entre ces nullités et l'action ouverte contre un acte frauduleux, voir notre analyse de l'action paulienne en procédure collective.

Une fois la nullité prononcée, l'immeuble réintègre le patrimoine du débiteur et le créancier redevient créancier chirographaire de sa créance initiale, qu'il devra avoir déclarée. D'où une précaution impérative : le créancier qui a reçu un immeuble en dation d'un débiteur ultérieurement placé en procédure collective doit déclarer sa créance à titre conservatoire dans le délai de l'article L. 622-24 du code de commerce, sous peine de voir sa créance inopposable à la procédure et d'être contraint de solliciter un relevé de forclusion.

Les parades disponibles

Trois leviers limitent l'exposition.

Le premier est le recours à la conciliation. Lorsque la dation s'inscrit dans un accord de conciliation homologué par le tribunal sur le fondement de l'article L. 611-8, II du code de commerce, la date de cessation des paiements ne peut, en principe, être reportée à une date antérieure à la décision définitive d'homologation. Le montage sort ainsi de la fenêtre de report. Le coût est la perte de confidentialité propre à l'homologation, l'accord constaté offrant la confidentialité mais pas le même effet sur le report.

Le deuxième est l'expertise de valeur. Une évaluation contradictoire de l'immeuble, établie par un expert indépendant à la date de l'acte, prive de fondement l'argument du déséquilibre notable et conforte la sincérité de la valeur d'imputation.

Le troisième est le séquencement. Une dation intervenant très en amont, dans une structure patrimoniale saine, et non à la veille d'une cessation des paiements, se défend. Une dation signée après le premier impayé significatif, alors que le Trésor et l'URSSAF ont déjà inscrit leurs privilèges, est un acte à haut risque.

Enfin, il faut rappeler qu'après l'ouverture de la procédure, toute dation portant sur une créance antérieure est exclue : l'article L. 622-7 du code de commerce interdit le paiement des créances antérieures et frappe de nullité les paiements effectués en violation de cette interdiction. La cession d'un actif immobilier pendant la période d'observation est en outre soumise à l'autorisation du juge-commissaire.

Conclusion : un outil de restructuration, à condition d'en maîtriser la temporalité

La dation en paiement n'est pas un mode de règlement amiable neutre. C'est une opération de cession immobilière à part entière, qui produit ses effets fiscaux, ses garanties légales et ses formalités de publicité comme une vente, et dont la validité dépend d'un paramètre extérieur à l'accord des parties : la santé financière du débiteur dans les dix-huit mois qui précèdent.

Notre lecture est la suivante. Du côté du cédant d'un terrain contre des lots, le dossier se gagne sur la qualité des sûretés adossées à l'obligation de livrer et sur le calibrage d'une soulte en numéraire couvrant la charge fiscale immédiate. Du côté du créancier, l'arbitrage entre dation et saisie immobilière ne doit pas se faire sur le seul critère du délai : une dation annulée coûte infiniment plus cher qu'une adjudication tardive.

Avant toute signature, deux vérifications conditionnent la décision. Faites établir un état hypothécaire actualisé et une expertise de valeur contradictoire datée du jour de l'acte. Et faites instruire la situation financière du débiteur, inscriptions de privilèges publiées comprises : si le doute sur la cessation des paiements n'est pas levé, la dation doit être logée dans un accord de conciliation homologué, ou abandonnée au profit d'une sûreté réelle et d'une exécution forcée.

Questions fréquentes

La dation en paiement doit-elle obligatoirement être notariée ? Lorsqu'elle porte sur un immeuble, oui. Le transfert de propriété doit être constaté par acte authentique pour pouvoir être publié au service de la publicité foncière, en application du décret n°55-22 du 4 janvier 1955. À défaut de publication, la dation n'est pas opposable aux tiers qui tiennent leurs droits du même auteur et ont publié avant. Un simple protocole sous seing privé prévoyant une dation future n'opère aucun transfert et n'éteint aucune dette.

À quel moment la dette est-elle éteinte dans une dation en paiement immobilier ? Au jour du transfert effectif de propriété, c'est-à-dire à la signature de l'acte authentique, et non au jour de l'accord qui prévoit la dation. Tant que l'acte n'est pas réitéré, le créancier conserve sa créance, ses sûretés et ses voies d'exécution. C'est la différence fondamentale avec la novation, qui éteint l'obligation ancienne dès l'accord et substitue une obligation nouvelle.

Une dation en paiement peut-elle être annulée si le débiteur est placé en redressement judiciaire ? Oui, et la nullité est de droit. L'article L. 632-1, I, 4° du code de commerce frappe de nullité tout paiement d'une dette échue réalisé pendant la période suspecte autrement que par les modes de paiement communément admis dans les relations d'affaires, ce qui vise la remise d'un immeuble. Le tribunal ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation et la bonne foi du créancier est sans effet. La date de cessation des paiements pouvant être reportée jusqu'à dix-huit mois avant le jugement d'ouverture en application de l'article L. 631-8, la fenêtre de risque est longue.

Les cautions sont-elles libérées par une dation en paiement ? L'extinction de la dette principale emporte, par voie d'accessoire, extinction du cautionnement. L'alinéa 2 de l'article 1342-4 du code civil précise que les accessoires de l'obligation, dont les sûretés, ne sont reportés ou maintenus que si le créancier y consent expressément. Un créancier qui accepte un immeuble en règlement partiel et entend conserver son recours contre la caution pour le solde doit stipuler expressément le cantonnement de l'effet extinctif et le maintien des garanties.

La dation en paiement est-elle soumise aux droits de mutation et à la plus-value ? Oui. La dation est un acte translatif à titre onéreux, traité fiscalement comme une cession : droits de mutation à titre onéreux, imposition de la plus-value chez celui qui remet l'immeuble, et, lorsque l'opération entre dans le champ de la TVA immobilière, taxation des livraisons croisées. Dans une dation terrain contre lots, le cédant peut donc être redevable d'une imposition sans percevoir de liquidités, ce qui impose de calibrer une soulte en numéraire ou d'arbitrer entre dation et vente classique avant la signature de la promesse.

Quelle différence entre dation en paiement et pacte commissoire hypothécaire ? La dation est convenue au moment du paiement, librement, entre un créancier et son débiteur. Le pacte commissoire est stipulé dès la constitution de l'hypothèque et prévoit que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble à défaut de paiement : il est autorisé par l'article 2459 du code civil, mais exclu lorsque l'immeuble est la résidence principale du débiteur, et soumis à l'estimation par expert prévue à l'article 2460. Une clause de remise automatique insérée dans l'acte de prêt relève du pacte commissoire, pas de la dation.

Comment sécuriser une dation en paiement avec un débiteur fragile ? Le levier le plus efficace consiste à inscrire la dation dans un accord de conciliation homologué par le tribunal sur le fondement de l'article L. 611-8, II du code de commerce : la date de cessation des paiements ne peut alors, en principe, être reportée à une date antérieure à la décision définitive d'homologation, ce qui neutralise la fenêtre de report. S'y ajoutent une expertise de valeur contradictoire datée du jour de l'acte et, en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure, une déclaration de créance conservatoire dans le délai de l'article L. 622-24.