Retenue de garantie (art. 1799-1 C. civ.) : quel levier sur la levée des réserves, et que reste-t-il si l'entreprise défaille

La réception d'un lot de gros œuvre assortie de dix-sept réserves, une entreprise qui ne revient pas sur site, et une retenue de 5 % qui se libère toute seule douze mois plus tard : la séquence est banale, et le maître d'ouvrage institutionnel qui la subit découvre souvent trop tard qu'il a perdu son seul moyen de pression. La retenue de garantie travaux n'est pas une sûreté dormante que l'on actionne quand le dossier remonte à la surface. C'est un mécanisme à échéance fixe, d'ordre public, dont la libération est automatique à défaut d'opposition motivée notifiée dans l'année suivant la réception. Ce guide traite deux questions opérationnelles : comment utiliser les 5 % comme levier effectif sur la levée des réserves, et ce qui subsiste réellement lorsque l'entreprise est placée en liquidation judiciaire avant d'avoir repris les désordres réservés.

Une précision liminaire : la retenue de garantie ne relève pas de l'article 1799-1 du Code civil

La confusion est fréquente dans les marchés privés, y compris dans des documents contractuels rédigés par des professionnels. Elle mérite d'être levée dès l'abord, parce qu'elle conduit à des clauses inopérantes.

La retenue de garantie est régie par la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du Code civil. Elle protège le maître d'ouvrage contre l'inexécution des travaux de reprise.

L'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, organise l'inverse : il s'agit de la garantie de paiement due par le maître d'ouvrage à l'entrepreneur. Au-delà d'un seuil fixé par voie réglementaire (12 000 euros), le maître d'ouvrage privé doit, lorsqu'il ne finance pas l'opération par un crédit spécifique donnant lieu à paiement direct de l'entrepreneur par l'établissement prêteur, fournir à celui-ci un cautionnement solidaire d'un établissement de crédit. La sanction est redoutable du point de vue du calendrier de chantier :

Tant qu'aucune garantie n'a été fournie et que l'entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours. (article 1799-1, alinéa 4, du Code civil)

Les deux dispositifs sont symétriques et tous deux d'ordre public. Un maître d'ouvrage qui exerce une opposition sur la retenue de garantie alors qu'il n'a lui-même jamais délivré la garantie de paiement de l'article 1799-1 s'expose à une riposte contentieuse : suspension des travaux, résiliation aux torts du maître d'ouvrage, demande indemnitaire. L'arbitrage se raisonne donc des deux côtés du bilan du chantier.

Le régime de la retenue de garantie travaux : 5 %, ordre public, une seule échéance

Une amputation contractuelle, jamais automatique

La retenue ne se présume pas. L'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 énonce que les paiements des acomptes peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage.

Trois conséquences pratiques en découlent. Première conséquence : en l'absence de clause expresse au marché, le maître d'ouvrage qui ampute ses règlements de 5 % commet une inexécution contractuelle et s'expose à des intérêts moratoires, voire à l'application de l'article 1799-1. Deuxième conséquence : le plafond de 5 % s'applique au montant des acomptes et ne peut être dépassé, y compris par le jeu d'une garantie complémentaire qui aurait pour effet économique de porter la rétention au-delà de ce seuil. Troisième conséquence : l'objet de la retenue est circonscrit à l'exécution des travaux, et singulièrement à la satisfaction des réserves. Elle n'est pas une provision générale sur tout litige financier avec l'entreprise.

L'article 4 verrouille l'ensemble : sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi. Une clause de marché prévoyant une retenue de 10 %, ou subordonnant la restitution de la retenue de garantie à la seule levée des réserves sans limitation de durée, ou interdisant la substitution par caution, est privée d'effet. Les maîtres d'ouvrage institutionnels qui s'appuient sur des CCAP anciens ont intérêt à faire auditer ces stipulations : leur nullité ne se couvre pas par la signature de l'entreprise.

Consignation, versement direct et choix du consignataire

La loi prévoit que la retenue soit consignée entre les mains d'un consignataire accepté par les deux parties ou, à défaut, désigné par le président du tribunal judiciaire. La pratique des marchés privés s'en écarte massivement : les 5 % restent le plus souvent en trésorerie chez le maître d'ouvrage. La loi en tire elle-même les conséquences en organisant le versement direct à l'entrepreneur à l'échéance.

Cette divergence n'est pas neutre, et c'est l'un des points où la lecture économique diverge de la lecture purement juridique. Conserver les fonds procure un avantage de trésorerie et place le maître d'ouvrage en position de détenteur. Mais si l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective, ces 5 % constituent une dette du maître d'ouvrage envers une société en liquidation, et leur conservation suppose alors de gagner un débat sur la compensation. À l'inverse, des fonds consignés sont juridiquement sortis de la trésorerie de l'entrepreneur comme de celle du maître d'ouvrage, et leur libération suppose la levée de l'opposition ou une décision de justice. Pour un marché à fort enjeu confié à une entreprise dont la signature est incertaine, la consignation effective mérite d'être exigée dès la rédaction du marché.

Un régime distinct s'applique en marchés publics : le code de la commande publique plafonne également la retenue à 5 %, mais la substitution s'opère en principe par une garantie à première demande, la caution personnelle et solidaire n'étant admise que si l'acheteur ne s'y oppose pas. La différence est substantielle, on y revient.

La retenue comme levier sur la levée des réserves : portée réelle et limites

Ce que 5 % permettent d'obtenir

Le levier est économique avant d'être juridique. Sur un lot technique, 5 % du marché représentent fréquemment davantage que la marge nette de l'entreprise sur l'opération. Tant que la retenue n'est pas libérée, le chantier reste une créance non soldée au bilan de l'entrepreneur, et la pression sur son poste clients est réelle, en particulier lorsqu'il négocie par ailleurs son financement court terme.

Encore faut-il que ce levier soit exploité pendant la fenêtre où il existe, c'est-à-dire l'année qui suit la réception. Passée cette date, sans opposition régulière, la retenue est due et le maître d'ouvrage se retrouve demandeur devant le juge, position structurellement moins favorable que celle du détenteur des fonds.

Articuler retenue, garantie de parfait achèvement et pénalités

La retenue de garantie ne fait pas double emploi avec la garantie de parfait achèvement de l'article 1792-6 du Code civil, et les confondre affaiblit la position du maître d'ouvrage. La garantie de parfait achèvement est l'obligation, pesant sur l'entrepreneur pendant un an à compter de la réception, de réparer les désordres signalés par réserves à la réception ou par notification écrite postérieure. Elle comporte un mécanisme d'exécution forcée que beaucoup de maîtres d'ouvrage n'activent pas : en cas d'inexécution dans le délai fixé, l'exécution des travaux peut, après mise en demeure restée infructueuse, être ordonnée aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant. La mise en demeure et l'exécution des reprises aux frais et risques du constructeur sont détaillées dans notre article consacré à la garantie de parfait achèvement de l'article 1792-6.

L'articulation opérationnelle est la suivante : la garantie de parfait achèvement fonde l'obligation de faire et le droit de substituer une autre entreprise aux frais du défaillant ; la retenue de garantie fournit l'assiette financière permettant d'absorber le coût de cette substitution. La première sans la seconde laisse le maître d'ouvrage avec une créance à recouvrer ; la seconde sans la première le laisse avec des fonds dont l'affectation sera contestée. Les deux délais d'un an courent de la réception, ce qui rend leur pilotage commun possible.

Les pénalités de retard relèvent d'une logique distincte. Leur imputation sur la retenue de garantie suppose une analyse au cas par cas : la retenue garantit l'exécution des travaux, non le paiement d'une créance de pénalités, et une imputation brutale fragilise l'opposition. En pratique, mieux vaut motiver l'opposition exclusivement sur l'inexécution des obligations de reprise et traiter les pénalités par une demande distincte, quitte à les faire valoir en compensation ultérieurement.

Rédiger des réserves opposables

La qualité du procès-verbal de réception détermine la solidité de l'opposition. Des réserves rédigées en termes génériques ("finitions à reprendre", "peintures non conformes") se discutent ; des réserves localisées, désignant l'ouvrage, l'emplacement, la nature du désordre et le délai de reprise, ne se discutent pas de la même manière. Le procès-verbal devrait systématiquement comporter un délai de levée des réserves, une date de constat contradictoire de levée, et l'identification du lot responsable en cas d'intervention de plusieurs entreprises sur le même ouvrage. Sur la rédaction d'un procès-verbal de réception opposable et les effets de la réception des travaux, voir notre analyse dédiée.

Lorsque la levée des réserves n'intervient pas et que le désordre risque d'évoluer, le référé-expertise de l'article 145 du Code de procédure civile demeure l'outil de sécurisation probatoire. Il fixe l'état de l'ouvrage avant que l'entreprise ne disparaisse ou que les désordres ne s'aggravent, et il interrompt utilement la discussion sur l'imputabilité lorsque plusieurs intervenants sont en cause.

Le calendrier de décision : de la réception à la libération automatique

Le point de départ est unique et ne dépend pas de l'état de l'ouvrage. Le délai d'un an court à compter de la réception, qu'elle soit prononcée avec ou sans réserves. Une réception assortie de cinquante réserves ouvre le même délai qu'une réception sans réserve. C'est le piège central du dispositif.

Les jalons à intégrer dans un outil de suivi de portefeuille :

• Phase de rédaction du marché : stipulation expresse de la retenue de 5 %, désignation du consignataire, adresse de notification de l'entreprise et de son garant éventuel, clause de solidarité en cas de cotraitance, modalités de levée des réserves.
• Jour de la réception : signature du procès-verbal, réserves circonstanciées, délai de reprise. Ce jour déclenche simultanément le délai de la retenue de garantie, celui de la garantie de parfait achèvement et la prise d'effet des assurances de dommages.
• Réception + 1 à 3 mois : relances écrites, mise en demeure de lever les réserves par lettre recommandée, constat contradictoire des reprises effectuées.
• Réception + 6 mois : point d'étape. Si les réserves ne sont pas levées, engager le référé-expertise et, le cas échéant, consulter une entreprise tierce en vue d'une exécution aux frais et risques.
• Réception + 9 mois : revue systématique des retenues arrivant à échéance dans le trimestre. C'est le jalon d'alerte à automatiser dans les organisations gérant plusieurs dizaines d'opérations.
• Réception + 10 à 11 mois : notification de l'opposition motivée par lettre recommandée au consignataire, à l'entrepreneur et, lorsqu'une caution a été fournie, à l'établissement garant lui-même.
• Réception + 12 mois : libération automatique de la retenue et extinction de l'engagement de caution à défaut d'opposition régulière. Échéance simultanée de la garantie de parfait achèvement.

L'opposition motivée : forme, destinataire, contenu

L'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 subordonne le maintien de la retenue à une opposition notifiée par lettre recommandée et motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. Trois erreurs reviennent avec régularité.

La première est l'opposition tardive, notifiée après l'expiration du délai annuel : elle est sans effet, et la restitution de la retenue de garantie est alors due de plein droit. La deuxième est l'opposition non motivée, formulée en termes généraux ("nous nous opposons à la libération de la retenue de garantie"), dont les juridictions apprécient strictement la validité. L'opposition doit identifier les manquements : réserves non levées, désignées une à une, avec renvoi au procès-verbal de réception et aux mises en demeure demeurées sans effet. La troisième erreur est l'erreur de destinataire : une opposition adressée à l'entreprise alors que les fonds sont consignés, ou adressée à l'entreprise alors que la retenue a été remplacée par une caution de retenue de garantie, ne produit pas d'effet à l'égard du consignataire ou de la caution. La notification doit viser chaque tiers concerné.

Ce que produit l'opposition, et ce qu'elle ne produit pas

L'opposition gèle la situation. Elle ne vaut pas attribution des fonds. Le maître d'ouvrage qui s'oppose conserve une position de blocage, mais il lui faudra, à défaut d'accord, un titre pour imputer définitivement les sommes sur le coût des reprises. L'opposition s'inscrit donc dans une stratégie procédurale : elle doit être suivie, dans un délai raisonnable, d'une action au fond ou d'une mesure d'instruction, sous peine de se transformer en rétention abusive, génératrice d'intérêts et d'un risque indemnitaire.

Retenue de garantie ou caution personnelle et solidaire : l'arbitrage réel

Le choix appartient à l'entrepreneur, pas au maître d'ouvrage

L'article 3 de la loi du 16 juillet 1971 dispose que la retenue peut être remplacée au gré de l'entrepreneur par une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret. La formule au gré de l'entrepreneur est décisive : le maître d'ouvrage ne peut ni refuser la substitution, ni l'imposer, ni la subordonner à son agrément discrétionnaire. Une clause contraire tombe sous le coup de l'article 4.

La substitution peut intervenir à tout moment, y compris après la réception, et emporte restitution immédiate des sommes déjà retenues. Un maître d'ouvrage qui refuserait de restituer en présence d'une caution régulière se placerait en situation d'inexécution.

Ce que change la caution lorsque la signature de l'entreprise se dégrade

Du point de vue du maître d'ouvrage, la retenue en numéraire et la caution n'ont pas la même valeur selon la santé financière de l'entreprise.

Tant que l'entreprise est in bonis, la retenue en numéraire est préférable : les fonds sont disponibles, l'imputation est simple, aucun tiers n'intervient. La caution suppose de notifier une mise en jeu, d'argumenter, et d'affronter un garant qui, s'agissant d'un véritable cautionnement et non d'une garantie autonome, peut opposer les exceptions inhérentes à la dette depuis l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés (article 2298 du Code civil). Le garant est donc fondé à contester l'existence ou l'imputabilité des réserves.

L'arbitrage s'inverse lorsque la signature de l'entreprise se dégrade. La caution déplace le risque de contrepartie vers un établissement de crédit solvable, et ce déplacement survit à la procédure collective du débiteur principal. Les garants personnes morales ne bénéficient ni de l'arrêt des poursuites individuelles dans les conditions prévues pour les personnes physiques, ni des délais et remises consentis dans le cadre d'un plan (articles L. 622-28 et L. 626-11 du code de commerce). La créance du maître d'ouvrage contre la caution reste donc exigible alors même que l'entreprise a cessé toute activité.

C'est la raison pour laquelle un maître d'ouvrage institutionnel averti ne combat pas systématiquement la substitution demandée par une entreprise dont les indicateurs se dégradent. Il la sécurise : vérification de l'identité et de l'agrément du garant, contrôle de la durée de l'engagement (une caution à durée déterminée expirant avant le terme de l'année suivant la réception est un piège classique), contrôle du montant garanti et des modalités de mise en jeu, enregistrement de l'adresse de notification du garant dans l'outil de suivi.

Défaillance de l'entreprise avant la levée des réserves : ce qui subsiste réellement

Les statistiques de défaillances d'entreprises publiées par la Banque de France placent durablement la construction parmi les secteurs les plus exposés. L'hypothèse d'une liquidation judiciaire ouverte entre la réception et l'expiration du délai annuel n'est donc pas une hypothèse d'école.

Retenue non consignée : compensation pour connexité et déclaration de créance

Lorsque la retenue est restée en trésorerie chez le maître d'ouvrage, celui-ci est débiteur d'une somme envers une société en procédure collective. Le liquidateur en réclamera le paiement. L'interdiction de payer les créances antérieures posée par l'article L. 622-7 du code de commerce réserve expressément le paiement par compensation de créances connexes, mécanisme applicable en liquidation judiciaire.

La connexité ne fait guère de doute lorsque la créance de reprise des désordres et la dette de retenue procèdent du même marché de travaux. Mais l'opposabilité de la compensation est subordonnée à la déclaration de la créance au passif. Le délai est de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC, porté à quatre mois pour les créanciers domiciliés hors de France métropolitaine (articles L. 622-24 et R. 622-24 du code de commerce). Le maître d'ouvrage qui laisse passer ce délai, faute d'avoir surveillé la situation de ses entreprises, perd le bénéfice de la compensation et devra restituer les 5 % tout en figurant au passif, le cas échéant après relevé de forclusion, parmi les chirographaires.

La créance à déclarer doit être évaluée : coût estimé des travaux de reprise des réserves non levées, sur devis d'une entreprise tierce, à déclarer à titre provisionnel si le chiffrage définitif n'est pas disponible.

Retenue consignée : une position nettement plus confortable

Si la retenue a été effectivement consignée et qu'une opposition motivée a été notifiée dans le délai, les fonds ne figurent ni dans la trésorerie du maître d'ouvrage, ni à l'actif disponible de l'entreprise. Le liquidateur devra agir pour obtenir la mainlevée, et le débat portera sur le bien-fondé des réserves, non sur la régularité d'une compensation. Le maître d'ouvrage reste en position défensive, ce qui, dans un contentieux de liquidation où la trésorerie et la rapidité font la différence, constitue un avantage tactique substantiel.

La caution : le seul actif réellement insensible à la liquidation

C'est le point central de l'arbitrage. En présence d'une caution de retenue de garantie régulièrement souscrite, la liquidation de l'entreprise ne prive pas le maître d'ouvrage de sa garantie. Deux conditions s'imposent toutefois. D'une part, l'opposition doit avoir été notifiée au garant avant l'expiration du délai d'un an suivant la réception : la libération automatique joue à l'égard de la caution comme à l'égard de la retenue. D'autre part, le maître d'ouvrage doit être en mesure d'établir la réalité des réserves non levées et leur imputabilité à l'entreprise garantie, puisque le garant peut opposer les exceptions inhérentes à la dette.

Les relais lorsque ni retenue ni caution ne suffisent

Le montant de 5 % couvre rarement le coût complet d'une reprise par une entreprise tierce, en particulier lorsque le nouvel intervenant doit reprendre un ouvrage existant dont il n'a pas réalisé les supports. Les relais à examiner sont les suivants : la solidarité des cotraitants lorsque le marché a été passé en groupement solidaire ; la responsabilité de l'entreprise générale ou du contractant général lorsque le défaillant est un sous-traitant ; l'assurance de responsabilité décennale de l'entreprise pour les désordres relevant de l'article 1792 du Code civil, étant rappelé que les désordres apparents et réservés à la réception échappent par principe aux garanties légales après réception ; la responsabilité du maître d'œuvre lorsque les désordres procèdent d'un défaut de conception ou d'un manquement à la mission de direction de l'exécution des travaux.

Il faut en revanche écarter une illusion fréquente : l'assurance dommages-ouvrage ne finance pas la levée des réserves. Elle couvre, après l'expiration de la garantie de parfait achèvement, les désordres de nature décennale, et n'a pas vocation à se substituer à une entreprise défaillante sur des désordres apparents à la réception.

Points de vigilance à la rédaction du marché

Plusieurs stipulations, licites, renforcent sensiblement la position du maître d'ouvrage sans se heurter à l'article 4 de la loi de 1971 : la désignation nominative du consignataire et l'obligation de consignation effective ; l'obligation d'information immédiate en cas de modification de la situation financière de l'entreprise ou d'ouverture d'une procédure amiable ou collective ; la clause de solidarité en cas de cotraitance ; l'identification précise de l'adresse de notification de l'entreprise, maintenue à jour ; l'obligation de transmettre l'attestation d'assurance décennale actualisée avant chaque situation de travaux ; la fixation contractuelle d'un délai de levée des réserves assorti d'une pénalité spécifique, distincte des pénalités de retard d'achèvement.

À l'inverse, trois clauses sont à proscrire parce qu'elles sont nulles et donnent à l'entreprise un argument de contestation globale : la retenue supérieure à 5 %, la subordination de la restitution à la seule levée des réserves sans borne temporelle, et toute restriction au droit de substitution par caution.

Conclusion

La retenue de garantie n'est pas une sûreté, c'est une option à échéance. Sa valeur pour le maître d'ouvrage se concentre dans les douze mois qui suivent la réception et s'évapore intégralement le jour anniversaire si aucune opposition motivée n'a été notifiée aux bons destinataires. Les organisations qui gèrent des portefeuilles d'opérations perdent chaque année des sommes significatives non parce qu'elles ont perdu un débat juridique, mais parce qu'un jalon n'a pas été suivi.

Le parti pris est le suivant : la retenue en numéraire est préférable tant que l'entreprise est solide, la caution personnelle et solidaire est préférable dès que sa signature se dégrade, et la consignation effective constitue la position intermédiaire la plus défendable en cas de procédure collective. Dans tous les cas, la retenue ne vaut que combinée à la garantie de parfait achèvement et à une mise en demeure écrite ouvrant la voie à l'exécution aux frais et risques.

Mettez en place une alerte systématique à neuf mois après chaque réception et faites auditer les clauses de retenue de garantie de vos CCAP types au regard de l'article 4 de la loi du 16 juillet 1971 : une clause nulle découverte au moment du contentieux coûte plus cher que sa réécriture en amont.

Questions fréquentes

La retenue de garantie est-elle automatiquement libérée un an après la réception ? Oui. L'article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 prévoit le versement des sommes à l'entrepreneur à l'expiration du délai d'une année à compter de la réception, faite avec ou sans réserves, sauf opposition du maître d'ouvrage notifiée par lettre recommandée et motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'existence de réserves non levées ne suspend pas ce délai : elle doit être invoquée dans une opposition formelle. Passée l'échéance sans opposition régulière, la restitution de la retenue de garantie est due de plein droit.

Le maître d'ouvrage peut-il refuser la substitution de la retenue par une caution bancaire ? Non. L'article 3 de la loi du 16 juillet 1971 réserve ce choix à l'entrepreneur, qui peut remplacer la retenue par une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret. Toute clause de marché subordonnant la substitution à l'accord du maître d'ouvrage est nulle en application de l'article 4. En revanche, le maître d'ouvrage peut et doit vérifier que le garant est habilité, que l'engagement couvre bien le montant de la retenue et qu'il n'expire pas avant le terme de l'année suivant la réception.

Comment rédiger une opposition valable à la libération de la retenue de garantie ? L'opposition doit être notifiée par lettre recommandée avant l'expiration du délai d'un an, et motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. En pratique, elle énumère les réserves du procès-verbal de réception demeurées non levées, les localise, renvoie aux mises en demeure restées sans effet et chiffre, lorsque c'est possible, le coût estimé des travaux de reprise. Elle doit être adressée à chaque destinataire concerné : le consignataire si les fonds sont consignés, l'entreprise, et l'établissement garant si une caution de retenue de garantie a été fournie.

Que devient la retenue de garantie si l'entreprise est placée en liquidation judiciaire ? Si la retenue est restée chez le maître d'ouvrage, elle constitue une dette envers la société en liquidation. Le maître d'ouvrage peut l'opposer en compensation avec sa créance de reprise des désordres, car l'article L. 622-7 du code de commerce réserve le paiement par compensation de créances connexes, mais à la condition d'avoir déclaré sa créance au passif dans les deux mois de la publication du jugement d'ouverture au BODACC. Si la retenue a été consignée et qu'une opposition a été régulièrement notifiée, les fonds restent bloqués jusqu'à accord ou décision de justice. Si une caution a été fournie, elle demeure mobilisable, le garant personne morale ne bénéficiant pas des délais et remises du plan.

Les réserves non levées sont-elles couvertes par l'assurance dommages-ouvrage ? Non. L'assurance dommages-ouvrage préfinance la réparation des désordres de nature décennale, après expiration de la garantie de parfait achèvement. Les désordres apparents et réservés à la réception relèvent de la garantie de parfait achèvement de l'article 1792-6 du Code civil, qui pèse sur l'entrepreneur et n'est pas assurée obligatoirement. En cas de défaillance de l'entreprise avant la levée des réserves, les seuls actifs mobilisables sont la retenue ou la caution, la solidarité des cotraitants et, le cas échéant, la responsabilité du maître d'œuvre.

La retenue de garantie et la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil peuvent-elles se neutraliser ? Elles jouent dans des directions opposées et sont toutes deux d'ordre public. La retenue protège le maître d'ouvrage contre l'inexécution des reprises ; l'article 1799-1 du Code civil impose au maître d'ouvrage privé, au-delà du seuil réglementaire de 12 000 euros, de garantir le paiement de l'entrepreneur par cautionnement solidaire ou paiement direct par l'établissement prêteur. Un maître d'ouvrage qui n'a pas délivré cette garantie s'expose à la suspension licite des travaux après mise en demeure restée sans effet pendant quinze jours, ce qui affaiblit considérablement sa position lorsqu'il invoque ensuite des réserves non levées.

Peut-on imputer des pénalités de retard sur la retenue de garantie ? L'imputation est juridiquement discutée et tactiquement risquée. La retenue garantit l'exécution des travaux et la satisfaction des réserves, non le recouvrement d'une créance de pénalités. Fonder l'opposition sur des pénalités de retard expose à son annulation pour défaut de motivation conforme à l'article 2 de la loi de 1971. Mieux vaut motiver l'opposition exclusivement sur les réserves non levées et faire valoir les pénalités dans le cadre d'une demande distincte, en compensation le cas échéant.