État des lieux en bail commercial (art. L. 145-40-1) : ce que le bailleur perd faute d'acte contradictoire

Une foncière récupère un plateau de bureaux après neuf ans d'occupation : cloisons déposées, faux-plafonds percés, centrale de traitement d'air hors service. Le preneur conteste tout, au motif qu'il n'existe aucun état des lieux d'entrée. Le bail, repris lors d'un asset deal, a été conclu avant la loi Pinel et le dossier locatif transmis par le cédant est incomplet. Dans cette configuration, l'article L. 145-40-1 du code de commerce ne se contente pas d'imposer une formalité : il prive le bailleur négligent de la présomption de bon état de l'article 1731 du code civil, et transfère sur lui la charge de prouver l'état initial des locaux. Ce guide traite des conséquences probatoires de l'absence d'acte contradictoire, à l'entrée comme à la sortie, et des leviers qui subsistent sur le dépôt de garantie et sur l'obligation de remise en état.

Ce que l'article L. 145-40-1 impose exactement au bailleur

Issu de l'article 13 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, l'article L. 145-40-1 du code de commerce s'applique aux baux conclus ou renouvelés à compter du 20 juin 2014.

Lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d'un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. L'état des lieux est joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties.

Si l'état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au premier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire.

Le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l'état des lieux ne peut invoquer la présomption de l'article 1731 du code civil.

Trois éléments méritent l'attention d'un bailleur institutionnel.

D'abord, le champ d'application ne se limite pas à la signature du bail. Le texte vise quatre moments distincts : la conclusion, la cession du droit au bail, la cession ou mutation à titre gratuit du fonds de commerce, et la restitution. Une foncière qui agrée une cession de droit au bail sans établir d'état des lieux avec le cessionnaire rompt la chaîne de preuve : elle ne pourra plus imputer avec certitude telle dégradation au cédant ou au cessionnaire, alors même qu'une clause de garantie solidaire lui ouvrait un recours contre le premier.

Ensuite, l'obligation déborde le statut lui-même. L'article L. 145-5 du code de commerce, qui régit le bail dérogatoire, renvoie expressément aux conditions de l'article L. 145-40-1. Les occupations précaires de courte durée, fréquentes en gestion d'actifs en restructuration ou en commercialisation temporaire, n'échappent pas à la règle. Le régime de ce bail de courte durée et les conditions de sa bascule dans le statut font l'objet d'un développement distinct dans notre article sur le bail dérogatoire au statut des baux commerciaux.

Enfin, l'article L. 145-40-1 est inséré dans la plage visée par l'article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrites les clauses faisant échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41. L'analyse dominante en déduit un caractère d'ordre public : une clause de bail-type par laquelle le preneur « reconnaît avoir reçu les locaux en parfait état » ou « renonce à tout état des lieux » n'a pas vocation à produire l'effet recherché. Les rédactions de style héritées des baux antérieurs à 2014 et reconduites par avenant constituent, à cet égard, un angle mort fréquent dans les portefeuilles.

La sanction : une perte de présomption, pas une perte de droit

La sanction édictée par le troisième alinéa est strictement probatoire. Elle ne prive pas le bailleur de son action, elle lui retire un mécanisme d'économie de preuve.

Le mécanisme de l'article 1731 du code civil

L'article 1731 du code civil dispose que, s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire. Cette présomption simple constitue l'outil historique du bailleur : il lui suffit de démontrer l'état dégradé à la sortie, la dégradation étant réputée imputable au preneur puisque les lieux sont censés avoir été livrés en bon état.

Lorsqu'un état des lieux d'entrée existe, c'est l'article 1730 du code civil qui s'applique : le preneur doit rendre la chose telle qu'il l'a reçue suivant cet état, à l'exception de ce qui a péri ou s'est dégradé par vétusté ou force majeure. La comparaison entrée/sortie fournit alors un différentiel objectif, directement chiffrable.

L'article L. 145-40-1 crée une troisième situation, défavorable au bailleur : pas d'état des lieux, et pas de présomption. Le bailleur se retrouve soumis au droit commun de la preuve de l'article 1353 du code civil, à charge pour lui d'établir à la fois l'état initial et l'état final.

La notion de « toutes diligences » et la charge de sa démonstration

Le texte ne sanctionne pas l'absence d'état des lieux en soi, mais l'absence de diligences du bailleur pour le faire établir. La nuance est décisive : un preneur qui se dérobe systématiquement ne doit pas pouvoir tirer bénéfice de sa propre carence.

Encore faut-il que le bailleur conserve la trace matérielle de ses démarches. En pratique, cela suppose une séquence documentée : proposition écrite de dates, relance, puis sommation délivrée par commissaire de justice d'avoir à assister aux opérations à jour et heure fixes, suivie, en cas de défaillance, d'un constat établi unilatéralement et signifié. Un simple courriel resté sans réponse constitue un commencement de preuve fragile. Une sommation signifiée, suivie d'un procès-verbal de carence, place le bailleur en position de soutenir qu'il a fait toutes diligences au sens du texte.

Le second alinéa offre d'ailleurs un relais que peu de bailleurs utilisent systématiquement : l'état des lieux peut être établi par commissaire de justice à l'initiative de la partie la plus diligente, les frais étant partagés par moitié. Le coût de l'acte est sans commune mesure avec celui d'un litige sur la remise en état d'un plateau de plusieurs centaines de mètres carrés.

Ce qui subsiste : l'article 1732 et la preuve par tout moyen

La perte de la présomption n'emporte pas immunité du preneur. L'article 1732 du code civil demeure : le preneur répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont eu lieu sans sa faute. Mais ce texte suppose préalablement établi que la dégradation est bien survenue pendant la période d'occupation, ce qui ramène à la question de l'état initial.

Le bailleur doit alors reconstituer une preuve indirecte. Les éléments mobilisables, en matière commerciale où la preuve est libre, sont plus nombreux qu'il n'y paraît : procès-verbal de réception des travaux et dossier des ouvrages exécutés si l'immeuble est récent, plans d'aménagement et autorisations de travaux délivrées au preneur en cours de bail, état des lieux de sortie du locataire précédent, reportages photographiques datés réalisés lors des visites de commercialisation, rapports d'entretien des installations techniques, comptes rendus de visites périodiques de l'asset manager, échanges contractuels relatifs à des désordres signalés. Chacun de ces éléments, pris isolément, ne vaut pas état des lieux ; leur faisceau peut emporter la conviction du juge du fond.

L'état des lieux d'entrée : un acte de preuve, pas un formulaire

Un état des lieux d'entrée exploitable en contentieux se distingue d'un descriptif sommaire par son niveau de granularité et par ses annexes.

• Un descriptif local par local, poste par poste : revêtements de sol, cloisonnement, faux-plafonds, menuiseries intérieures et extérieures, sanitaires, réseaux apparents.
• L'inventaire des équipements techniques avec marques, références et états de fonctionnement : centrales de traitement d'air, groupes froids, ascenseurs privatifs, monte-charges, rideaux métalliques, systèmes de sécurité incendie, vitrines et devantures pour les locaux commerciaux.
• Les relevés de compteurs (électricité, eau, gaz, chaleur) et l'état des sous-comptages, données également utiles au suivi du dispositif éco-énergie tertiaire.
• Un reportage photographique daté, annexé et paraphé, avec repérage sur plan.
• La liste des aménagements existants et de leur origine, en distinguant ceux réalisés par le bailleur de ceux financés par un occupant antérieur.

Ce dernier point dépasse la seule question des dégradations. L'article R. 145-8 du code de commerce prévoit que les améliorations apportées aux lieux loués au cours du bail ne sont prises en considération dans la détermination de la valeur locative que lors du renouvellement suivant celui au cours duquel elles ont été réalisées, et à la condition que le bailleur n'en ait pas assuré directement ou indirectement le financement. L'état des lieux d'entrée est la pièce qui permet, plusieurs renouvellements plus tard, de dater et d'imputer un aménagement. Sans lui, un bailleur institutionnel perd un argument de valorisation lors de la fixation du loyer de renouvellement devant le juge des loyers commerciaux.

La clause de style par laquelle le preneur déclare prendre les lieux « dans l'état où ils se trouvent, sans pouvoir exiger aucune réparation » ne joue aucun de ces rôles. Elle n'identifie rien, ne date rien et ne décrit rien. Elle ne saurait tenir lieu d'état des lieux au sens de l'article L. 145-40-1.

L'état des lieux de sortie : figer l'état des locaux et la date de libération

L'état des lieux de sortie en bail commercial remplit deux fonctions, dont la seconde est régulièrement négligée.

La première est la constatation contradictoire des désordres et des manquements à l'obligation de restitution. Elle doit intervenir après évacuation complète du mobilier et des installations du preneur, faute de quoi des dégradations sous-jacentes resteront invisibles. Le calendrier de sortie doit donc distinguer la date de libération matérielle et la date des opérations de constat.

La seconde fonction est la fixation de la date de restitution effective. Tant que les clés et les moyens d'accès n'ont pas été restitués, le preneur demeure tenu, selon les cas, du loyer ou d'une indemnité d'occupation. Un état des lieux de sortie mentionnant la remise des badges, clés, télécommandes et codes d'accès, avec leur nombre, clôt le débat sur le point de départ de la vacance. En son absence, le preneur soutiendra qu'il avait libéré les lieux plusieurs mois plus tôt, et le bailleur devra démontrer le contraire.

Lorsque le preneur refuse de se présenter, ou lorsque les opérations risquent de dégénérer en contestation technique (structure, étanchéité, installations de climatisation, pollution de sol pour les locaux d'activité), la voie du référé fondé sur l'article 145 du code de procédure civile est à privilégier. L'expertise in futurum, ordonnée avant tout procès, permet de faire constater et chiffrer les désordres par un technicien désigné par le juge, dans un cadre contradictoire opposable. Elle présente un intérêt supplémentaire pour un bailleur institutionnel : elle interrompt la dégradation du dossier et fournit un chiffrage qui résistera mieux qu'un devis d'entreprise unilatéral lors de la négociation ou de l'audience au fond.

L'obligation de remise en état : ce que l'état des lieux rend opposable

La remise en état par le bailleur, ou plus exactement l'obligation du preneur de restituer les locaux conformes, repose sur une articulation de textes et de clauses qu'il faut distinguer avec rigueur.

Réparations locatives, vétusté et grosses réparations

L'article 1755 du code civil écarte de la charge du preneur les réparations réputées locatives occasionnées par vétusté ou force majeure. En matière commerciale, la liberté contractuelle permet toutefois de mettre contractuellement à la charge du preneur les réparations rendues nécessaires par la vétusté, à la double réserve suivante.

D'une part, depuis le décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014, l'article R. 145-35 du code de commerce interdit d'imputer au preneur les dépenses relatives aux grosses réparations de l'article 606 du code civil et les honoraires associés, ainsi que les travaux remédiant à la vétusté ou à la mise en conformité réglementaire dès lors qu'ils relèvent de ces grosses réparations. Le texte s'applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014. La répartition des grosses réparations entre bailleur et preneur est examinée dans notre article sur l'article 606 du code civil appliqué au bail commercial.

D'autre part, la vétusté ne se présume pas davantage que la dégradation. Sans état des lieux d'entrée, le preneur soutiendra que les désordres constatés procèdent de l'usure normale d'un local déjà ancien lors de son entrée dans les lieux. Le débat devient alors un affrontement d'expertises sur l'âge probable des revêtements et des équipements, issue aléatoire et coûteuse pour une foncière gérant plusieurs dizaines de sorties par an.

Restitution en l'état d'origine et sort des aménagements

Deux obligations distinctes sont souvent confondues. La première est la restitution en bon état d'entretien et de réparations locatives. La seconde est la remise en l'état d'origine, c'est-à-dire la dépose des aménagements réalisés par le preneur en cours de bail.

La clause d'accession usuelle réserve au bailleur une option en fin de bail : conserver les aménagements sans indemnité, ou exiger leur suppression aux frais du preneur. L'exercice de cette option suppose de savoir ce qu'était l'état d'origine. Un bailleur qui ne peut établir que le plateau était livré en open space ne peut exiger la dépose du cloisonnement. La clause d'accession, aussi bien rédigée soit-elle, est inopérante sans référentiel documentaire.

Chiffrage et indemnisation

Il est généralement admis que le bailleur peut obtenir des dommages et intérêts au titre des dégradations sans avoir à justifier qu'il a fait exécuter les travaux, le préjudice résultant de la dégradation elle-même et de la moins-value correspondante. Cette solution connaît une limite tenant à la réalité du préjudice : lorsque l'actif est voué à une restructuration lourde ou à une démolition programmée, les juridictions peuvent refuser l'indemnisation de travaux qui n'auraient de toute façon pas été réalisés. Un bailleur engagé dans une opération de repositionnement a donc intérêt à chiffrer son préjudice en considération du programme réellement envisagé plutôt que sur la base d'une remise à neuf théorique.

Dépôt de garantie, garanties bancaires : des leviers conditionnés à la preuve

Le dépôt de garantie en bail commercial n'obéit à aucun régime légal spécifique. Sa constitution, son montant et ses conditions de restitution relèvent du contrat. L'article L. 145-40 du code de commerce prévoit seulement que les loyers payés d'avance, même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire pour les sommes excédant deux termes de loyer.

La rétention du dépôt de garantie au titre de la remise en état n'est pas un droit discrétionnaire. Elle suppose une créance du bailleur et, pour opérer compensation, une créance certaine, liquide et exigible au sens de l'article 1347-1 du code civil. Un bailleur qui conserve le dépôt sur la foi d'un simple devis non contradictoire, dans un dossier dépourvu d'état des lieux d'entrée et de sortie, s'expose à une condamnation à restitution assortie d'intérêts, voire à des dommages et intérêts pour rétention abusive. L'absence d'acte contradictoire ne se traduit donc pas seulement par un affaiblissement de l'action en remise en état : elle fragilise aussi le seul levier financier immédiatement disponible.

Le raisonnement vaut également pour les sûretés plus sophistiquées. Une garantie autonome à première demande consentie par un établissement bancaire est en principe insensible aux exceptions tirées du contrat de base, ce qui permet un appel rapide. Mais l'appel manifestement abusif ou frauduleux reste sanctionné, et le preneur conserve un recours en répétition contre le bailleur une fois la garantie appelée. La solidité de l'appel dépend, en dernière analyse, de la capacité à démontrer la créance de remise en état. Là encore, l'état des lieux de sortie bail commercial constitue la pièce maîtresse. Sur la rédaction, l'appel et la contestation d'une telle sûreté, voir notre analyse de la garantie autonome à première demande comparée au cautionnement.

Calendrier d'action et fenêtre procédurale

La gestion d'une sortie contentieuse se joue sur une chronologie courte.

• En amont de la date d'effet du congé ou de la résiliation, une pré-visite technique permet d'identifier les postes litigieux et de calibrer le dispositif probatoire.
• La convocation aux opérations de sortie doit être écrite, datée et adressée suffisamment tôt, avec proposition de plusieurs créneaux.
• En cas de silence ou de refus, une sommation par commissaire de justice est délivrée, suivie d'un constat et, si nécessaire, d'une requête ou d'une assignation en référé sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.
• La mise en demeure chiffrée, appuyée sur des devis ou sur le rapport d'expertise, précède l'imputation sur le dépôt de garantie, qui doit être motivée poste par poste.

La question du délai pour agir mérite un arbitrage prudent. Le délai biennal de l'article L. 145-60 du code de commerce concerne les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux. L'action en indemnisation des dégradations locatives, qui procède du droit commun du louage, peut relever de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil. La qualification étant discutée selon le fondement retenu et la rédaction des clauses, la gestion du risque commande d'agir dans le délai le plus court et de ne pas laisser s'écouler deux années après la restitution.

Une précision supplémentaire s'impose lorsque le preneur fait l'objet d'une procédure collective. La créance de remise en état née de l'exécution du bail avant le jugement d'ouverture doit être déclarée au passif dans le délai de l'article L. 622-24 du code de commerce, sous peine d'inopposabilité. Un bailleur qui attend la restitution matérielle des locaux pour chiffrer sa créance peut découvrir que le délai de déclaration est expiré.

Remédier à un portefeuille de baux dépourvus d'état des lieux

Pour une foncière ou un investisseur institutionnel, l'enjeu n'est pas seulement de bien conduire la prochaine sortie, mais de résorber un passif documentaire constitué sur des années d'acquisitions successives.

Trois mesures correctrices sont mobilisables. La première consiste à auditer le stock de baux pour identifier les locaux dépourvus d'état des lieux d'entrée, en priorisant les surfaces les plus importantes et les baux dont l'échéance est proche. La deuxième consiste à saisir chaque événement contractuel comme occasion d'établir l'acte manquant : renouvellement, cession de droit au bail soumise à agrément, avenant d'extension ou de réduction de surface, régularisation de travaux preneur. La troisième, applicable en cours de bail sans support contractuel particulier, consiste à constituer un dossier photographique daté à l'occasion des visites d'entretien et des interventions techniques, avec archivage horodaté. Cette base ne vaut pas état des lieux, mais elle alimente le faisceau d'indices qui permettra de reconstituer l'état initial.

Enfin, lors d'une acquisition d'immeuble de rapport, la présence effective des états des lieux d'entrée dans le dossier locatif mérite d'être traitée comme un point de due diligence à part entière, au même titre que les quittancements, les garanties et les autorisations d'exploitation. Leur absence constitue une exposition au risque chiffrable, qui peut justifier une retenue de prix ou une déclaration spécifique dans la garantie d'actif et de passif.

Conclusion

L'article L. 145-40-1 n'est pas une contrainte administrative : c'est une règle d'allocation de la charge de la preuve, et elle se retourne mécaniquement contre le bailleur passif. La perte de la présomption de l'article 1731 du code civil ne supprime pas l'action en remise en état, mais elle en déplace le centre de gravité vers une reconstitution indirecte, longue, expertale et au résultat incertain. Elle fragilise simultanément la rétention du dépôt de garantie et l'appel des garanties bancaires, c'est-à-dire les seuls leviers d'exécution rapide dont dispose un bailleur institutionnel.

Le rapport coût/bénéfice ne souffre guère de discussion : un état des lieux établi contradictoirement, ou à défaut par commissaire de justice à frais partagés, coûte une fraction du contentieux qu'il évite. Deux recommandations opérationnelles en découlent. D'abord, intégrez dans vos procédures de gestion locative une règle sans exception : aucune remise de clés, à l'entrée comme à la sortie, sans acte écrit contradictoire ou, à défaut, sans sommation signifiée suivie d'un constat. Ensuite, faites auditer votre stock de baux pour identifier les locaux sans état des lieux d'entrée, et traitez cette lacune comme une exposition au risque à provisionner et à résorber événement par événement, plutôt que comme un détail de gestion.

Questions fréquentes

L'absence d'état des lieux prive-t-elle le bailleur de toute action contre le preneur ?

Non. L'article L. 145-40-1 du code de commerce ne prévoit qu'une sanction probatoire : le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences ne peut invoquer la présomption de bon état de l'article 1731 du code civil. Il conserve son action sur le fondement de l'article 1732 du code civil et des clauses du bail, mais doit alors établir par tout moyen l'état initial des locaux et l'imputabilité des dégradations à la période d'occupation. En matière commerciale, la preuve étant libre, un faisceau d'éléments datés (procès-verbal de réception, plans, photographies, autorisations de travaux, état des lieux du preneur précédent) peut suppléer l'acte manquant.

L'article L. 145-40-1 s'applique-t-il aux baux conclus avant 2014 ?

L'obligation issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 vise les baux conclus ou renouvelés à compter du 20 juin 2014. Pour les baux antérieurs non renouvelés depuis, la sanction du troisième alinéa n'a pas vocation à jouer et le bailleur peut en principe se prévaloir de la présomption de l'article 1731 du code civil. Cette protection disparaît toutefois dès le premier renouvellement postérieur, ce qui impose d'intégrer l'établissement d'un état des lieux au processus de renouvellement.

Une clause du bail peut-elle dispenser les parties d'établir un état des lieux ?

L'article L. 145-40-1 figure dans la plage des articles L. 145-37 à L. 145-41 visée par l'article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrites les clauses y faisant échec. L'analyse dominante lui reconnaît en conséquence un caractère d'ordre public. Une clause de reconnaissance de bon état ou de renonciation à l'état des lieux ne constitue donc pas une protection fiable pour le bailleur, d'autant qu'elle ne décrit ni ne date aucun élément matériel.

Que faire si le preneur refuse de se présenter à l'état des lieux de sortie ?

Le second alinéa de l'article L. 145-40-1 permet à la partie la plus diligente de faire établir l'état des lieux par commissaire de justice, à frais partagés par moitié. En pratique, il convient d'adresser d'abord une convocation écrite proposant plusieurs créneaux, puis de délivrer une sommation d'avoir à assister aux opérations à date et heure fixes, et enfin de faire dresser un constat avec procès-verbal de carence. Cette séquence documentée constitue la démonstration des diligences exigées par le texte. En cas de désordres techniques complexes, une expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile est préférable au seul constat.

Le bailleur peut-il conserver le dépôt de garantie sans état des lieux de sortie ?

La rétention suppose une créance du bailleur et, pour opérer compensation, une créance certaine, liquide et exigible au sens de l'article 1347-1 du code civil. Sans acte contradictoire de sortie, cette démonstration repose sur des pièces unilatérales dont la force probante est faible. Le bailleur s'expose à une condamnation à restitution, assortie des intérêts prévus par l'article L. 145-40 du code de commerce pour la part excédant deux termes de loyer, et le cas échéant à des dommages et intérêts pour rétention abusive.

Le bailleur doit-il avoir réalisé les travaux pour obtenir une indemnisation ?

Il est généralement admis que l'indemnisation des dégradations n'est pas subordonnée à la justification de l'exécution des travaux, le préjudice résidant dans la dégradation du bien et la moins-value qui en résulte. Cette solution trouve sa limite dans la réalité du préjudice : lorsque le local est destiné à une restructuration lourde ou à une démolition, les juridictions peuvent écarter l'indemnisation de travaux qui n'auraient pas été réalisés. Le chiffrage doit donc être cohérent avec le programme effectivement envisagé sur l'actif.

Dans quel délai le bailleur doit-il agir après la restitution des locaux ?

Le délai dépend du fondement retenu : deux ans pour les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux selon l'article L. 145-60 du code de commerce, cinq ans au titre de la prescription de droit commun de l'article 2224 du code civil pour une action purement contractuelle. La qualification étant discutée, la gestion du risque commande d'engager l'action dans les deux ans de la restitution. Lorsque le preneur fait l'objet d'une procédure collective, la créance de remise en état née antérieurement au jugement d'ouverture doit en outre être déclarée dans le délai de l'article L. 622-24 du code de commerce.