Indemnité d'occupation en bail commercial : fixation, abattement de précarité et recouvrement

Entre la délivrance d'un congé avec refus de renouvellement et la libération effective des locaux, il s'écoule rarement moins de deux ans : expertise judiciaire, jugement, appel, puis délai de l'article L. 145-29 du code de commerce. Pendant toute cette période, le preneur reste dans les lieux et le bailleur perçoit une contrepartie dont le montant, la date de départ et les modalités de recouvrement se négocient ou se plaident. Mal cadrée, cette période se traduit par une perte sèche de revenu locatif au moment précis où le bailleur doit provisionner une indemnité d'éviction. Bien cadrée, elle constitue un levier : l'indemnité d'occupation se fixe à la valeur locative de marché, hors plafonnement, et peut excéder significativement le loyer contractuel. Ce guide traite du régime de fixation, de l'abattement de précarité, des outils de recouvrement anticipé et de l'articulation avec le droit de repentir de l'article L. 145-58.

La créance d'indemnité d'occupation : fondement, nature et périmètre

Le maintien dans les lieux de l'article L. 145-28

Le point de départ est l'article L. 145-28 du code de commerce, qui organise le droit au maintien dans les lieux du preneur évincé :

Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l'indemnité d'occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7 du présent chapitre, compte tenu de tous éléments d'appréciation.

Deux conséquences structurent tout le raisonnement. D'abord, le preneur n'est pas un occupant sans droit ni titre : il dispose d'un droit légal au maintien, opposable au bailleur, qui interdit toute demande d'expulsion tant que l'indemnité d'éviction n'a pas été payée. Ensuite, le bail est expiré. Ce qui subsiste, ce sont ses clauses et conditions, transposées à une occupation précaire, à l'exception du prix, qui est expressément soustrait au régime contractuel et renvoyé aux règles de la valeur locative.

L'indemnité d'occupation n'est donc pas un loyer. Elle n'est pas davantage des dommages et intérêts. Elle constitue la contrepartie de la jouissance des lieux, ce qui emporte des effets concrets en matière de TVA, de garanties et de traitement en procédure collective, développés plus loin.

Distinguer l'indemnité statutaire de l'indemnité de l'occupant sans droit ni titre

La confusion la plus fréquente, et la plus coûteuse en stratégie procédurale, consiste à traiter de la même manière deux créances de nature différente.

L'indemnité d'occupation statutaire de l'article L. 145-28 est due au preneur titulaire d'un droit au maintien dans les lieux, dans l'attente du paiement de l'indemnité d'éviction. Elle se fixe à la valeur locative, minorée d'un abattement de précarité.

L'indemnité d'occupation de droit commun est due par l'occupant qui ne dispose plus d'aucun titre : bail résilié par acquisition de la clause résolutoire, congé pour motif grave et légitime au sens de l'article L. 145-17, refus de renouvellement sans indemnité validé judiciairement, ou maintien au-delà du délai de libération de l'article L. 145-29. Cette indemnité est de nature mixte, compensatoire de la jouissance et réparatrice du préjudice causé par l'occupation illicite. Aucun abattement de précarité ne se justifie ici. Le bailleur peut au contraire réclamer une majoration, et se prévaloir de la clause du bail fixant conventionnellement l'indemnité d'occupation à un multiple du loyer, sous réserve du pouvoir modérateur du juge sur les clauses pénales manifestement excessives (article 1231-5 du code civil).

Le basculement d'un régime à l'autre change l'assiette de la créance. Il doit être identifié dès la rédaction de l'assignation.

Le point de départ : quel acte fait basculer le loyer en indemnité

La date de départ de la créance détermine mécaniquement le volume de trésorerie récupérable, d'autant que la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce enferme les actions exercées en application du statut.

Dans le schéma classique du congé avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction délivré par acte extrajudiciaire, l'indemnité d'occupation est due à compter de la date d'effet du congé, c'est-à-dire du lendemain de l'expiration du bail. Le loyer cesse d'être exigible à cette date, l'indemnité s'y substitue.

Lorsque le preneur a pris l'initiative d'une demande de renouvellement et que le bailleur y oppose un refus, le basculement s'opère à la date d'effet du renouvellement demandé, refusé par le bailleur.

Deux situations méritent une attention particulière du côté du bailleur institutionnel. La première est celle du droit d'option du preneur : l'article L. 145-57 permet au locataire qui n'accepte pas le prix du bail renouvelé de renoncer au renouvellement dans le délai d'un mois suivant la signification de la décision définitive. Le bail renouvelé est alors anéanti rétroactivement, et l'occupation postérieure à la date d'effet du renouvellement doit être requalifiée, avec un compte à établir entre les parties. La seconde est celle du preneur qui, en pratique, continue de régler le loyer ancien après la date d'effet du congé : ce paiement ne vaut pas fixation, il constitue un acompte imputable sur l'indemnité d'occupation à fixer. Il convient de le mentionner expressément dans les écritures pour éviter toute discussion sur une fixation tacite au montant du loyer contractuel.

La base de calcul : valeur locative de marché, hors plafonnement

Les critères de la valeur locative

Le calcul de l'indemnité d'occupation renvoie à la section 6, soit aux articles L. 145-33 et suivants, complétés par les articles R. 145-1 et suivants du code de commerce. La valeur locative se détermine au regard des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties, des facteurs locaux de commercialité et des prix couramment pratiqués dans le voisinage. Le décret prévoit en outre des méthodes propres aux locaux monovalents et aux locaux à usage exclusif de bureaux, pour lesquels la référence aux prix du voisinage prime sur l'analyse par surface pondérée.

La mention finale de l'article L. 145-28, compte tenu de tous éléments d'appréciation, ouvre un pouvoir d'appréciation plus large que celui dont dispose le juge des loyers pour fixer le prix d'un bail renouvelé. Le juge peut y intégrer la dégradation de l'état des lieux, la perte de commercialité liée à des travaux en cours dans l'immeuble, la restriction d'exploitation résultant d'une décision administrative, ou à l'inverse la valorisation tirée d'aménagements réalisés par le bailleur.

Pourquoi l'indemnité peut dépasser le loyer contractuel

C'est le point décisif pour un bailleur institutionnel, et il est trop souvent sous-exploité.

La règle du plafonnement de l'article L. 145-34, qui limite la variation du loyer du bail renouvelé à celle de l'indice trimestriel de référence, ne s'applique pas à l'indemnité d'occupation. Celle-ci est fixée à la valeur locative, sans écrêtement. Or, sur un actif parisien tenu par un bail de neuf ans ou davantage, dont le loyer a suivi l'indice des loyers commerciaux publié par l'INSEE alors que la valeur locative de marché a progressé plus vite, l'écart accumulé peut être substantiel. Cet écart, que le plafonnement neutralise lors d'un renouvellement, redevient pleinement exigible pendant la période de maintien dans les lieux.

La conséquence économique est double. Pour le bailleur, la période d'éviction n'est plus nécessairement une période de moins-value locative : elle peut au contraire rattraper un décrochage de loyer entretenu par le plafonnement. Pour le preneur, l'allongement stratégique de la procédure, destiné à capitaliser le maintien dans les lieux et à majorer l'indemnité d'éviction par l'écoulement du temps, devient un calcul coûteux. Chiffrer la valeur locative dès la délivrance du congé, avant même toute discussion sur l'indemnité d'éviction, modifie donc le rapport de force et alimente une négociation transactionnelle sur la date de libération.

L'abattement de précarité : fondement, ordre de grandeur et contestation

Le fondement de l'abattement

Aucun texte ne prévoit l'abattement de précarité. Il s'agit d'une construction prétorienne, admise de façon constante par les juridictions et systématiquement reprise par les experts judiciaires.

Sa justification tient à la différence de situation entre un locataire titulaire d'un bail et un occupant maintenu dans les lieux. Ce dernier ne bénéficie plus de la propriété commerciale : il ne peut ni céder son droit au bail, ni consentir une sous-location, ni obtenir un renouvellement, ni valoriser son fonds sur la base d'un titre d'occupation stable. Il ignore la date à laquelle il devra partir, ce qui interdit tout investissement d'exploitation et complique la négociation d'un site de réinstallation. Cette instabilité justifie que la valeur locative de marché, déterminée pour un occupant titulaire d'un bail statutaire, soit minorée.

L'abattement s'applique sur la valeur locative ainsi déterminée, et non sur le loyer contractuel. La pratique judiciaire retient le plus souvent un ordre de grandeur limité, fréquemment situé autour de dix pour cent. Ce taux n'a aucune valeur normative : il se discute au cas par cas, sur la base des éléments du dossier.

Les arguments opposables par le bailleur

L'abattement n'est ni automatique ni intangible. Plusieurs axes de contestation méritent d'être systématiquement développés.

• La précarité doit être effective. Un preneur maintenu dans les lieux depuis plusieurs années, qui a poursuivi son exploitation sans interruption et n'a engagé aucune démarche de réinstallation, se trouve dans une situation dont la précarité est largement théorique.
• L'abattement décroît lorsque l'occupation se prolonge. Plus la durée du maintien s'allonge, plus l'argument de l'incertitude perd de sa consistance. Une fixation par périodes, avec un abattement dégressif, peut être sollicitée.
• Le comportement procédural du preneur est opposable. Lorsque l'allongement de la procédure résulte des initiatives dilatoires de l'occupant, il est difficilement cohérent de lui faire bénéficier d'une réduction fondée sur l'incertitude qu'il entretient lui-même.
• L'abattement de précarité ne se cumule pas mécaniquement avec d'autres minorations. Un abattement pour état du local, pour sujétions particulières ou pour travaux à la charge du preneur répond à une logique distincte ; le cumul non justifié conduit à une valeur locative artificiellement écrasée.

Il existe en outre des situations où l'abattement n'a pas lieu d'être : occupant sans droit ni titre, maintien au-delà du délai de libération de l'article L. 145-29, ou hypothèse dans laquelle le preneur a lui-même provoqué la fin du bail.

Charges, taxes et TVA : l'assiette réelle de la créance

Le maintien dans les lieux s'opérant aux clauses et conditions du bail expiré, l'occupant demeure tenu des charges, impôts, taxes et redevances refacturables selon la répartition contractuelle, dans les limites posées par l'article L. 145-40-2 du code de commerce et son décret d'application pour les baux conclus ou renouvelés depuis son entrée en vigueur. Les obligations d'entretien, d'assurance et de destination survivent également.

Sur le plan fiscal, l'indemnité d'occupation, contrepartie d'une mise à disposition, suit le régime de TVA applicable aux loyers. Lorsque le bailleur a exercé l'option prévue à l'article 260, 2° du code général des impôts pour les locaux nus à usage professionnel, l'indemnité est soumise à la taxe. Le raisonnement s'oppose à celui applicable à l'indemnité d'éviction, réparation d'un préjudice, qui se situe en principe hors du champ. Cette asymétrie doit être intégrée au chiffrage de trésorerie et à la rédaction des protocoles transactionnels, faute de quoi le bailleur supporte un redressement sur une créance déjà encaissée.

Obtenir du cash avant la décision de fond

C'est le volet le plus déterminant en gestion d'actif : la fixation définitive intervient des années après le fait générateur, mais le besoin de trésorerie est immédiat.

Identifier la juridiction compétente

Une erreur d'aiguillage coûte plusieurs mois. La fixation de l'indemnité d'occupation ne relève pas du juge des loyers commerciaux. L'article R. 145-23 du code de commerce réserve à ce juge les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, et renvoie les autres contestations au tribunal judiciaire. La fixation de l'indemnité d'occupation due sur le fondement de l'article L. 145-28 appartient à cette seconde catégorie : elle relève du tribunal judiciaire saisi du contentieux de l'indemnité d'éviction, statuant en formation collégiale.

En pratique, la demande de fixation de l'indemnité d'occupation se forme dans la même instance que celle relative à l'indemnité d'éviction, ce qui présente l'avantage de confier au même expert les deux évaluations.

Cadrer la mission d'expertise dès l'origine

Lorsque le bailleur anticipe le contentieux, une mesure d'instruction in futurum fondée sur l'article 145 du code de procédure civile permet de faire désigner un expert avant tout procès au fond. La rédaction de la mission est stratégique : elle doit viser expressément la valeur locative des lieux au sens des articles L. 145-33 et R. 145-1 et suivants, l'avis de l'expert sur le principe et le quantum d'un éventuel abattement de précarité, et une évaluation par périodes si l'occupation est susceptible de se prolonger. Une mission limitée au seul chiffrage de l'indemnité d'éviction oblige à solliciter une extension ultérieure, avec la perte de temps correspondante.

Provision devant le juge de la mise en état et en référé

Deux fondements permettent d'obtenir un paiement avant le jugement au fond.

Devant le juge de la mise en état, l'article 789 du code de procédure civile autorise l'allocation d'une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Devant le juge des référés, l'article 835, alinéa 2, du même code ouvre la même faculté.

La clé du succès réside dans la détermination du socle non contestable. Le preneur maintenu dans les lieux ne peut sérieusement contester devoir une contrepartie à sa jouissance. Le montant du dernier loyer contractuel, augmenté des charges, constitue donc un plancher difficilement discutable, et il est fréquemment retenu comme assiette de la provision. Lorsque le rapport d'expertise a déjà conclu à une valeur locative supérieure, la provision peut être sollicitée à hauteur d'une fraction de cette valeur.

Pour un bailleur institutionnel, la demande de provision ne doit pas être différée jusqu'aux dernières écritures. Formée dès la première mise en état, elle produit deux effets : elle sécurise un flux, et elle supprime l'intérêt économique que le preneur trouve à la lenteur de la procédure.

Sécuriser le recouvrement face à un preneur dégradé

Garanties personnelles et dépôt de garantie

Le cautionnement est d'interprétation stricte et ne s'étend pas au-delà des limites dans lesquelles il a été souscrit, principe que la réforme opérée par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a maintenu. Un cautionnement rédigé comme garantissant « l'exécution du bail » ou « le paiement des loyers » soulève une difficulté sérieuse lorsqu'il s'agit de couvrir une indemnité d'occupation due après l'expiration de ce bail.

La conséquence est rédactionnelle et se joue en amont : la clause de cautionnement, comme la garantie autonome à première demande, doit viser expressément les sommes dues au titre de l'occupation postérieure à l'expiration du bail, y compris pendant la période de maintien dans les lieux de l'article L. 145-28, et jusqu'à libération effective. Le même soin s'impose pour la clause de dépôt de garantie, dont l'imputation sur les indemnités d'occupation doit être prévue.

Mesures conservatoires et procédure collective

Face à un preneur dont la situation financière se dégrade, la créance d'indemnité d'occupation, fondée dans son principe par le maintien dans les lieux, permet de solliciter du juge de l'exécution une autorisation de saisie conservatoire sur le fondement des articles L. 511-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, dès lors que des circonstances menacent le recouvrement. Une saisie conservatoire de créances ou une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire sur un actif du preneur préserve le rang du bailleur avant l'ouverture d'une procédure collective.

Si une procédure collective est ouverte, la ligne de partage est celle de la date du jugement d'ouverture. Les indemnités antérieures sont soumises à l'arrêt des poursuites individuelles de l'article L. 622-21 du code de commerce et doivent être déclarées dans le délai légal courant à compter de la publication au BODACC. Les indemnités postérieures, contrepartie d