Privilège du bailleur face à la procédure collective du preneur : rang, créances postérieures et saisie-gagerie

Un preneur à bail commercial placé en redressement judiciaire ne cesse pas d'occuper les locaux : il cesse de payer. Pour un bailleur institutionnel, la question n'est pas de savoir s'il subira une perte, mais de mesurer précisément laquelle, sur quelle ligne de passif elle s'imputera, et quels actes doivent être accomplis dans quels délais pour ne pas aggraver mécaniquement cette perte. La réforme du droit des sûretés opérée par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, a modifié en profondeur les termes de l'équation en supprimant le privilège spécial mobilier du bailleur d'immeuble. Cette analyse traite du rang effectif du bailleur dans la procédure collective de son preneur : traitement des arriérés antérieurs, régime des loyers postérieurs au titre de l'article L. 622-17 du Code de commerce, utilité résiduelle de la saisie-gagerie et leviers contractuels permettant de reconstruire une garantie que la loi ne fournit plus.

La ligne de partage : ce que le jugement d'ouverture gèle et ce qu'il laisse intact

Le jugement d'ouverture produit trois effets qui structurent toute la stratégie du bailleur. Il emporte arrêt des poursuites individuelles tendant au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement (article L. 622-21 du Code de commerce), interdiction faite au débiteur de payer toute créance née antérieurement (article L. 622-7) et arrêt du cours des intérêts, sauf pour les prêts d'une durée supérieure à un an (article L. 622-28). Les procédures d'exécution et les mesures conservatoires en cours sont arrêtées ou interdites. La portée de ce gel et les actes qui demeurent ouverts au créancier sont analysés dans notre article sur l'arrêt des poursuites individuelles dès le jugement d'ouverture.

La conséquence opérationnelle est brutale : un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré trois semaines avant l'ouverture, et dont le délai d'un mois prévu par l'article L. 145-41 du Code de commerce n'est pas expiré, ne produira pas son effet. Les juridictions exigent que la résiliation du bail soit définitivement acquise, par une décision passée en force de chose jugée ou par l'effet non contesté de la clause, avant le jugement d'ouverture. À défaut, le bail demeure un contrat en cours soumis aux articles L. 622-13 et L. 622-14, et la créance d'arriérés rejoint le passif antérieur.

Le second point de partage concerne la date de naissance de la créance de loyers. Elle ne se confond pas avec la date d'exigibilité. Il est admis que le loyer naît au fur et à mesure de l'exécution par le bailleur de son obligation de mise à disposition des locaux. Pour un loyer trimestriel payable d'avance, un jugement d'ouverture intervenant en cours de terme impose donc une ventilation prorata temporis : la fraction correspondant à la jouissance antérieure doit être déclarée au passif, celle correspondant à la jouissance postérieure relève du régime de l'article L. 622-17. Cette ventilation n'est pas un détail comptable : elle détermine le rang de chaque euro réclamé.

Les arriérés antérieurs : la déclaration de créance comme acte de conservation

La créance de loyers antérieure doit être déclarée au passif dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), délai porté à quatre mois pour les créanciers domiciliés hors de France métropolitaine (articles L. 622-24 du Code de commerce et R. 622-24). Le bailleur titulaire d'une sûreté publiée ou d'un contrat publié, hypothèse qui vise notamment le bail de plus de douze ans soumis à publicité foncière, doit être averti personnellement par le mandataire judiciaire ; le délai ne court alors qu'à compter de cette notification.

La déclaration doit porter sur le montant dû au jour du jugement, mais également sur les sommes à échoir et leur date d'échéance, avec indication de la nature du privilège ou de la sûreté invoquée. Le périmètre à déclarer est plus large que les seuls loyers en principal :

• les loyers et accessoires échus et la fraction antérieure du terme en cours
• les charges locatives, taxes et impôts refacturés au preneur en vertu du bail, sous réserve de l'articulation avec les articles L. 145-40-2 et R. 145-35 du Code de commerce
• les intérêts de retard arrêtés au jour du jugement
• l'indemnité contractuelle de résiliation et la clause pénale, étant rappelé que le juge dispose du pouvoir de modération de l'article 1231-5 du Code civil
• les travaux de remise en état dus en fin de bail, au titre d'une créance éventuelle à évaluer

Le défaut de déclaration n'éteint pas la créance mais la rend inopposable à la procédure, ce qui revient économiquement au même pour le bailleur. L'action en relevé de forclusion de l'article L. 622-26 est enfermée dans un délai de six mois à compter de la publication du jugement, porté à un an dans les hypothèses limitativement visées, et suppose de démontrer que la défaillance n'est pas due au fait du créancier. Pour un bailleur institutionnel gérant un portefeuille de plusieurs centaines de baux, la seule parade est procédurale : une veille BODACC systématisée et une procédure interne de déclaration déclenchée par alerte, et non par la réception d'un courrier du mandataire qui, en pratique, peut ne jamais parvenir au bon service.

La suppression du privilège du bailleur d'immeuble : un rang à reconstruire

Jusqu'au 31 décembre 2021, l'ancien article 2332, 1° du Code civil conférait au bailleur d'immeuble un privilège spécial sur les meubles garnissant les lieux loués. L'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a resserré la liste des privilèges spéciaux mobiliers et le bailleur d'immeuble n'y figure plus. Le droit transitoire, fixé par l'article 37 de l'ordonnance, réserve les sûretés constituées ou nées avant le 1er janvier 2022 : les privilèges attachés à des créances de loyers nées antérieurement conservent leurs effets, les créances postérieures en sont dépourvues.

Cette suppression modifie la physionomie du passif. L'article L. 622-16 du Code de commerce, qui plafonne l'assiette temporelle du privilège aux loyers et indemnités des deux dernières années précédant le jugement d'ouverture en présence d'un bail authentique ou ayant date certaine, ne conserve d'utilité que pour les créances relevant encore du droit antérieur. Pour tout arriéré constitué depuis 2022, le bailleur se présente au passif en qualité de créancier chirographaire, derrière les créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales, les créanciers publics privilégiés et les salariés.

Le constat appelle une conséquence stratégique simple : le rang du bailleur n'est plus légal, il est devenu contractuel. Un bailleur institutionnel qui signe aujourd'hui un bail commercial sans construire une garantie opposable à la procédure collective accepte, en réalité, une exposition chirographaire sur toute la durée du bail. La négociation du dépôt de garantie, de la garantie autonome ou d'un gage inscrit n'est plus un supplément de confort : elle remplace une protection légale supprimée.

Les loyers postérieurs et le régime de l'article L. 622-17

Lorsque le bail est poursuivi, les loyers correspondant à l'occupation postérieure au jugement d'ouverture relèvent du régime des créances postérieures méritantes.

Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance. (article L. 622-17, I du Code de commerce)

Le loyer postérieur satisfait sans difficulté au critère de la contrepartie d'une prestation fournie : le bailleur met les locaux à disposition pendant la période d'observation. Il doit donc être payé à l'échéance, en principe au comptant, et l'administrateur engage sa responsabilité en poursuivant un bail dont il sait que les loyers ne pourront être réglés.

À défaut de paiement à l'échéance, la créance bénéficie du privilège de procédure. L'article L. 622-17, II lui confère un rang de paiement avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou de sûretés, à l'exception du superprivilège des salaires, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure et du privilège de conciliation de l'article L. 611-11. Le III organise ensuite l'ordre de paiement entre créances postérieures elles-mêmes, les loyers se trouvant classés parmi les autres créances selon leur rang, c'est-à-dire en dernière position de cette hiérarchie interne.

Deux points de vigilance commandent le sort pratique de cette créance de loyers en redressement judiciaire.

D'abord, l'information du mandataire. Le IV de l'article L. 622-17 impose de porter la créance postérieure à la connaissance de l'administrateur ou, à défaut, du mandataire judiciaire, dans le délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation (article R. 622-15). La sanction n'est pas la perte de la créance mais la perte du privilège, c'est-à-dire précisément du seul avantage recherché. Cette formalité est fréquemment omise par les services de gestion locative, convaincus d'avoir satisfait à leurs obligations par la déclaration initiale des arriérés. Les deux démarches sont distinctes, elles ne portent ni sur les mêmes sommes ni sur le même fondement.

Ensuite, la ventilation entre loyers postérieurs et indemnité d'occupation. Après résiliation du bail, l'occupation maintenue des locaux par le débiteur ou le liquidateur génère une indemnité d'occupation qui conserve la qualification de créance postérieure méritante tant que la restitution effective des locaux n'est pas intervenue. La date de remise des clés ou du constat de libération est donc l'élément probatoire central : elle fixe le terme de la créance privilégiée et le point de départ d'une éventuelle créance indemnitaire de nature différente. Un constat d'huissier de justice daté vaut mieux qu'un échange de courriels avec l'organe de la procédure.

Le rang réel en liquidation judiciaire : une inversion décisive

Le basculement en liquidation judiciaire modifie l'ordre de priorité. L'article L. 641-13, II du Code de commerce reprend le principe du paiement par privilège des créances postérieures utiles, mais réserve, outre le superprivilège des salaires et les frais de justice, les créances garanties par des sûretés immobilières ou par des sûretés mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention. Le sort du bail lui-même dans cette phase, et le calendrier que doit suivre le bailleur, font l'objet de notre article sur la liquidation judiciaire du preneur et l'article L. 641-12.

Autrement dit, les créanciers munis d'un gage avec dépossession, d'un droit de rétention ou d'une sûreté immobilière, qui primaient difficilement les créances postérieures en période d'observation, passent devant elles en liquidation. Pour le bailleur, la conséquence est double. Sa créance de loyers postérieurs, privilégiée en apparence, est en réalité servie après des créanciers garantis dont les sûretés peuvent absorber l'intégralité du produit de réalisation. Et la seule manière de remonter dans cet ordre consiste à détenir soi-même une sûreté réelle de cette nature.

Il faut par ailleurs intégrer une limite propre à la période d'observation : l'article L. 622-7, I prévoit l'inopposabilité du droit de rétention conféré par le 4° de l'article 2286 du Code civil, c'est-à-dire le droit de rétention fictif attaché au gage sans dépossession, pendant la période d'observation et l'exécution du plan. Un gage sans dépossession consenti par le preneur sur son matériel d'exploitation ne produira donc son plein effet qu'en liquidation. Ce décalage doit être anticipé : la sûreté est utile, mais elle ne protège pas aux mêmes moments de la procédure.

La saisie-gagerie : une fenêtre d'action étroite, antérieure au jugement d'ouverture

La saisie-gagerie permet au bailleur de rendre indisponibles les meubles garnissant les lieux loués en garantie des loyers impayés. Elle obéit aux règles des mesures conservatoires du Code des procédures civiles d'exécution, avec une particularité décisive pour le bailleur : l'article L. 511-2 dispense de l'autorisation préalable du juge de l'exécution le créancier qui se prévaut d'un loyer resté impayé dès lors qu'il résulte d'un contrat écrit de louage d'immeubles. Le bailleur peut donc faire pratiquer une mesure conservatoire sans débat judiciaire préalable, sur la seule production du bail et du décompte.

Trois contraintes en limitent la portée.

La première est temporelle. L'article L. 622-21, II arrête ou interdit toute procédure d'exécution et toute mesure conservatoire à compter du jugement d'ouverture. Une saisie-gagerie régulièrement pratiquée avant l'ouverture n'est pas anéantie, mais sa conversion en mesure d'exécution se heurte frontalement à l'arrêt des poursuites. La mesure doit donc être engagée pendant la phase de dégradation, lorsque les premiers impayés apparaissent, et non lorsque l'ouverture d'une procédure devient prévisible.

La deuxième est la période suspecte. L'article L. 632-1 du Code de commerce frappe de nullité de droit certains actes accomplis depuis la date de cessation des paiements, parmi lesquels les sûretés constituées sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. L'article L. 632-2 permet au tribunal d'annuler les paiements et actes à titre onéreux accomplis pendant cette période lorsque ceux qui ont traité avec le débiteur connaissaient l'état de cessation des paiements. Un bailleur qui obtient in extremis une garantie supplémentaire d'un preneur dont il connaît la situation s'expose à la voir remise en cause.

La troisième est la disparition du privilège. Dépouillée de son assise privilégiée pour les créances nées depuis le 1er janvier 2022, la saisie-gagerie ne confère plus de préférence sur le prix de vente des meubles appréhendés. Elle conserve néanmoins trois utilités concrètes : elle immobilise des actifs d'exploitation et crée un levier de négociation immédiat, elle interdit un déménagement nocturne du matériel qui priverait le bailleur de tout gage, et elle fournit un inventaire daté et contradictoire des biens garnissant les locaux, pièce souvent déterminante dans les discussions ultérieures avec le liquidateur sur le sort des aménagements et des agencements.

Les leviers de garantie qui résistent à la procédure

La procédure collective du preneur ne neutralise pas les garanties détenues contre des tiers. C'est sur ce terrain que le bailleur institutionnel reconstitue son rang.

Le dépôt de garantie et la compensation pour dettes connexes

L'interdiction de payer les créances antérieures posée par l'article L. 622-7 réserve expressément le paiement par compensation de créances connexes. Les sommes détenues au titre du dépôt de garantie et la créance de loyers issue du même bail présentent cette connexité. L'imputation est donc possible, sous réserve d'avoir déclaré la créance et de respecter les formes de l'invocation de la compensation. Un dépôt de garantie calibré sur un seul terme de loyer n'offre, en revanche, qu'une protection symbolique au regard des délais réels d'une procédure.

La garantie autonome à première demande

Le cautionnement consenti par une personne physique bénéficie du régime protecteur de l'article L. 622-28, qui suspend les poursuites contre les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle jusqu'au jugement arrêtant le plan. La garantie autonome émise par un établissement de crédit échappe à ce dispositif : le garant est tenu d'une obligation distincte, inopposable aux exceptions tirées du contrat de base, et il n'est pas une personne physique. Pour un bailleur institutionnel, la hiérarchie des garanties à exiger en négociation est donc claire : garantie bancaire à première demande, puis cautionnement solidaire d'une société mère solvable, et en dernier lieu seulement cautionnement du dirigeant. Sur le choix et la rédaction de ces garanties lors de la négociation du bail, voir notre analyse de la caution bancaire et de la garantie à première demande en bail commercial.

La garantie du cédant en cas de cession de bail

Lorsque le bail a été cédé, l'article L. 145-16-2 du Code de commerce limite à trois ans à compter de la cession la garantie que le cédant peut devoir au titre des loyers du cessionnaire. L'article L. 145-16-1 impose au bailleur d'informer le garant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée. Le respect de ce délai conditionne l'efficacité d'un recours contre un cédant resté solvable, lequel se trouve, lui, hors de la procédure collective. L'omission de cette notification mensuelle est l'un des motifs les plus fréquents de perte d'un recours parfaitement fondé au fond.

La cession du bail dans un plan de cession

L'article L. 642-7 du Code de commerce permet au tribunal d'ordonner la cession des contrats nécessaires au maintien de l'activité, le bail en faisant partie, le cessionnaire étant alors tenu d'en exécuter les obligations. Le bailleur ne peut opposer les clauses d'agrément ou d'interdiction de cession, mais il peut et doit intervenir à l'audience pour faire valoir ses observations sur la surface financière du repreneur, l'affectation des lieux et le sort des arriérés. L'absence du bailleur à ce stade se paie d'un preneur imposé dont il n'a pas discuté la solvabilité.

Le calendrier de décision du bailleur

La séquence utile se lit comme un calendrier, chaque étape conditionnant la suivante.

• Dès le premier impayé significatif : mise en demeure, décompte certifié, puis commandement visant la clause résolutoire de l'article L. 145-41, et examen de l'opportunité d'une saisie-gagerie sans autorisation préalable du juge
• Avant toute ouverture : obtenir une décision constatant la résiliation, car seule une résiliation définitivement acquise soustrait le bail au régime des contrats en cours
• Dans les deux mois de la publication au BODACC : déclaration de la créance antérieure, incluant les sommes à échoir et les sûretés invoquées
• À compter du jugement d'ouverture : exiger le paiement comptant des loyers postérieurs et formaliser par écrit auprès de l'administrateur le constat de tout défaut
• À l'expiration du délai de trois mois suivant le jugement d'ouverture : engager la demande de résiliation pour défaut de paiement des loyers afférents à une occupation postérieure, sur le fondement de l'article L. 622-14 ou, en liquidation, de l'article L. 641-12
• Dans l'année suivant la fin de la période d'observation : porter la créance postérieure à la connaissance de l'organe de la procédure, à peine de perte du privilège de l'article L. 622-17
• À la libération des locaux : constat d'huissier daté, arrêté de l'indemnité d'occupation et chiffrage des travaux de remise en état

Conclusion

Le bailleur n'a plus de rang légal. La suppression du privilège du bailleur d'immeuble par l'ordonnance du 15 septembre 2021 a transformé un créancier historiquement privilégié sur les meubles garnissant les lieux en créancier chirographaire pour ses arriérés, et en créancier postérieur de dernier rang interne pour ses loyers d'occupation. La saisie-gagerie subsiste comme instrument de pression et de conservation matérielle, elle n'est plus un instrument de rang. Ce qui protège aujourd'hui un bailleur institutionnel n'est donc pas la loi, mais la qualité de ses garanties contractuelles et la rigueur de son calendrier procédural.

Deux recommandations en découlent. Sur le stock : auditez vos baux pour identifier ceux dont la seule garantie est un dépôt de garantie d'un terme et un cautionnement de dirigeant, et traitez-les comme des positions chirographaires à renégocier lors du prochain renouvellement ou de la prochaine cession, hors période suspecte. Sur le flux : industrialisez la double échéance de déclaration, deux mois pour les arriérés et un an après la période d'observation pour les créances postérieures, car la perte du privilège de l'article L. 622-17 pour simple omission formelle demeure la première cause d'effacement d'une créance pourtant solide.

Questions fréquentes

Le privilège du bailleur d'immeuble existe-t-il encore en 2026 ? Non pour les créances récentes. L'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, a supprimé le privilège spécial mobilier du bailleur d'immeuble. En application de son article 37, les sûretés nées avant cette date demeurent soumises au droit antérieur, de sorte que des arriérés anciens peuvent encore relever du régime du privilège plafonné par l'article L. 622-16 du Code de commerce. Pour tout impayé constitué depuis 2022, le bailleur est chirographaire au titre de ses arriérés.

Faut-il déclarer les loyers postérieurs au jugement d'ouverture ? Pas sous la forme d'une déclaration de créance classique, mais il faut les porter à la connaissance de l'administrateur judiciaire ou, à défaut, du mandataire judiciaire. L'article L. 622-17, IV du Code de commerce et l'article R. 622-15 enferment cette information dans un délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation. La sanction du retard n'est pas l'extinction de la créance mais la perte du privilège de procédure, ce qui en annule l'intérêt économique.

Dans quel délai le bailleur peut-il demander la résiliation du bail pour loyers postérieurs impayés ? L'article L. 622-14 du Code de commerce interdit au bailleur de demander la résiliation pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure avant l'expiration d'un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture. Si le paiement intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation. En liquidation judiciaire, l'article L. 641-12 organise un mécanisme comparable.

Une saisie-gagerie pratiquée avant le jugement d'ouverture conserve-t-elle son efficacité ? La mesure régulièrement pratiquée n'est pas anéantie par le jugement d'ouverture, mais l'article L. 622-21, II arrête toute procédure d'exécution, de sorte que sa conversion en saisie-vente est paralysée. Depuis la suppression du privilège du bailleur, elle ne confère plus de préférence sur le prix des meubles appréhendés. Son utilité est désormais conservatoire et probatoire : indisponibilité des actifs d'exploitation et inventaire daté des biens garnissant les locaux.

Le bailleur peut-il imputer le dépôt de garantie sur les loyers impayés antérieurs ? Oui, par la voie de la compensation pour dettes connexes expressément réservée par l'article L. 622-7, I du Code de commerce, qui autorise le paiement de créances connexes par compensation nonobstant l'interdiction de payer les créances antérieures. La connexité est caractérisée dès lors que le dépôt de garantie et la créance de loyers procèdent du même contrat de bail. La compensation suppose toutefois que la créance ait été régulièrement déclarée au passif.

Quelle garantie exiger d'un preneur pour se protéger d'une future procédure collective ? La garantie autonome à première demande émise par un établissement de crédit offre la meilleure résistance, le garant ne pouvant opposer les exceptions tirées du contrat de base et n'étant pas couvert par la suspension des poursuites de l'article L. 622-28 réservée aux personnes physiques. Un cautionnement solidaire de société mère vient ensuite, le cautionnement du dirigeant personne physique n'offrant qu'une protection suspendue pendant la période d'observation. Un gage sans dépossession sur le matériel d'exploitation peut compléter le dispositif, en gardant à l'esprit que son droit de rétention fictif est inopposable pendant la période d'observation et l'exécution du plan.

La cession du bail dans un plan de cession s'impose-t-elle au bailleur ? Oui. L'article L. 642-7 du Code de commerce permet au tribunal d'ordonner la cession des contrats nécessaires au maintien de l'activité, le cessionnaire étant tenu d'exécuter les obligations du bail, sans que les clauses d'agrément ou d'interdiction de cession puissent y faire obstacle. Le bailleur conserve en revanche le droit d'être entendu à l'audience d'examen des offres et doit y faire valoir ses observations sur la solidité financière du repreneur et sur le respect de la destination contractuelle des lieux.