Référé mesures utiles (art. 835 CPC) : obtenir une mesure avant tout procès au fond

Un preneur à bail commercial cesse de payer ses loyers, un occupant se maintient dans les lieux après résiliation acquise, un débiteur conteste tardivement des factures jamais discutées à réception, un chantier voisin fragilise la structure d'un immeuble détenu en portefeuille. Dans chacune de ces situations, l'engagement d'une procédure au fond expose le créancier ou le bailleur institutionnel à un décalage de plusieurs trimestres entre la survenance du préjudice et la première décision exécutoire. L'article 835 du code de procédure civile offre une réponse intermédiaire : obtenir du juge des référés, avant tout procès au fond, une mesure conservatoire, la cessation d'un trouble ou le versement d'une provision. Ce guide expose les conditions d'ouverture de chacun des deux alinéas, l'articulation avec les autres voies d'urgence (article 145 CPC, assignation à jour fixe, procédure accélérée au fond, saisie conservatoire) et surtout la chronologie des actes : quel acte déclenche quel délai, quel délai est fatal, à quel moment la mesure devient opposable au débiteur ou à l'occupant.

Ce que recouvre l'article 835 CPC, et ce qu'il ne recouvre pas

L'expression « référé mesures utiles » est empruntée au contentieux administratif, où l'article L. 521-3 du code de justice administrative autorise le juge des référés à ordonner toutes mesures utiles avant même toute décision administrative. Devant le juge judiciaire, le fondement est différent et plus exigeant : l'article 835 CPC, issu du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 entré en vigueur le 1er janvier 2020, qui a repris en les renumérotant les anciens articles 808 et 809.

« Le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »

Deux alinéas, deux logiques distinctes. Le premier ouvre le référé conservatoire et le référé de remise en état, indifférents à l'existence d'une contestation sérieuse mais subordonnés au caractère manifeste de l'illicéité ou à l'imminence du dommage. Le second ouvre le référé-provision, qui suppose à l'inverse une obligation dont l'existence n'est pas sérieusement contestable, mais n'exige ni urgence ni illicéité.

Cette architecture se distingue de celle de l'article 834 CPC, qui subordonne la mesure à l'urgence et à l'absence de contestation sérieuse. En pratique, les assignations visent fréquemment les deux textes, mais le fondement commande la démonstration : viser l'article 834 impose de caractériser l'urgence, viser l'article 835 alinéa 1er impose de caractériser le trouble ou le dommage imminent, viser l'alinéa 2 impose de démontrer que l'obligation n'est pas sérieusement contestable.

Devant le tribunal de commerce, le mécanisme est transposé aux articles 872 et 873 CPC, dont la rédaction est symétrique. Le créancier d'une société commerciale qui saisit le président du tribunal de commerce en référé-provision agit donc sur le fondement de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile. L'erreur de visa n'est pas nécessairement fatale, mais elle signale une approximation que l'adversaire exploitera.

Une distinction mérite d'être posée d'emblée : les mesures conservatoires de l'article 835 ne se confondent pas avec les mesures conservatoires du livre V du code des procédures civiles d'exécution. La saisie conservatoire et l'hypothèque judiciaire provisoire relèvent de l'article L. 511-1 du CPCE et de l'autorisation du juge de l'exécution, sur le double critère d'une créance paraissant fondée en son principe et de circonstances menaçant son recouvrement. Le juge des référés n'a pas compétence pour autoriser une saisie conservatoire. Confondre les deux voies fait perdre une audience.

L'alinéa 1er : trouble manifestement illicite et dommage imminent

Caractériser le trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite se définit comme la violation évidente d'une règle de droit ou d'une situation juridiquement protégée. L'adverbe commande l'analyse : l'illicéité doit être perceptible sans discussion juridique approfondie. Dès lors que la qualification suppose d'arbitrer entre deux lectures défendables d'un contrat ou d'un texte, le trouble cesse d'être manifeste et la demande relève du fond.

Les configurations récurrentes pour un bailleur institutionnel ou un investisseur sont identifiables :

• le maintien dans les lieux d'un occupant après acquisition de la clause résolutoire ou après expiration du bail sans droit au renouvellement
• la sous-location ou la mise à disposition des locaux à un tiers en violation d'une clause prohibitive du bail
• l'exercice d'une activité non autorisée par la destination contractuelle, constitutif d'une déspécialisation de fait
• l'exécution par le preneur de travaux affectant la structure, les façades ou les parties communes sans l'autorisation du bailleur ou de l'assemblée générale
• l'occupation de parties communes, l'installation d'une enseigne ou d'un dispositif publicitaire non conforme au règlement de copropriété
• la violation d'une clause de non-concurrence, d'exclusivité ou de confidentialité stipulée dans un pacte d'associés ou un contrat de distribution

Dans ces hypothèses, le juge des référés peut ordonner l'expulsion, la cessation de l'activité, la dépose des installations ou la remise en état, le tout sous astreinte sur le fondement de l'article L. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution. L'astreinte prononcée est provisoire sauf mention contraire ; sa liquidation relève du juge de l'exécution, ou du juge qui l'a prononcée s'il s'en est réservé le pouvoir. La qualification d'occupant sans droit ni titre et le fondement du référé applicable sont exposés dans notre article sur l'expulsion d'un occupant sans droit ni titre.

Prévenir le dommage imminent

Le dommage imminent se place en amont : il n'est pas encore réalisé mais sa survenance est certaine à bref délai si aucune mesure n'est ordonnée. Le texte autorise ici une lecture prospective, particulièrement adaptée aux actifs immobiliers : désordres évolutifs affectant la stabilité d'un ouvrage, infiltrations progressives, risque d'effondrement d'un élément de façade, chantier mitoyen conduit sans précaution.

La mesure ordonnée est alors conservatoire : étaiement, mise en sécurité, suspension de travaux, consignation de fonds. Elle s'articule naturellement avec une mesure d'instruction ordonnée sur le fondement de l'article 145 CPC, de sorte que l'expertise judiciaire est souvent sollicitée dans la même assignation que la mesure de remise en état.

La contestation sérieuse n'est pas un obstacle

L'alinéa 1er précise que le juge peut statuer « même en présence d'une contestation sérieuse ». Cette formule est à manier avec rigueur. Elle ne signifie pas que le juge tranche la contestation : elle signifie qu'il peut ordonner une mesure conservatoire ou de remise en état alors même que le fond du droit est débattu, pourvu que le trouble soit manifestement illicite ou le dommage imminent. L'existence d'un débat sur l'étendue d'une obligation contractuelle n'interdit donc pas d'obtenir la suspension d'un agissement dont l'illicéité est, elle, évidente.

L'alinéa 2 : le référé-provision, levier de trésorerie du créancier

Une obligation non sérieusement contestable

La provision en référé constitue l'outil le plus directement utile au créancier institutionnel. Le texte ne subordonne la mesure ni à l'urgence, ni à un péril de recouvrement. Il exige uniquement que l'existence de l'obligation ne soit pas sérieusement contestable. Le montant de la provision peut atteindre l'intégralité de la créance dont l'existence est acquise : la provision n'est pas, par nature, une fraction de la dette.

Les créances qui se prêtent à cette voie partagent une caractéristique commune : elles reposent sur un titre contractuel clair et un décompte incontestable. Arriérés de loyers et de charges résultant d'un bail écrit et d'appels de fonds régulièrement émis, indemnités d'occupation postérieures à la résiliation, soldes de factures non contestées dans les délais d'usage, solde de compte courant d'associé dont le remboursement a été régulièrement demandé, échéances impayées d'un prêt dont la déchéance du terme a été valablement prononcée.

À l'inverse, le référé-provision est fermé lorsque la créance suppose une appréciation : évaluation d'un préjudice non liquidé, mise en jeu d'une clause d'earn-out dont les paramètres comptables sont discutés, compensation invoquée avec une créance réciproque elle-même plausible. L'exception d'inexécution opposée par le débiteur, si elle est étayée, suffit généralement à caractériser la contestation sérieuse.

Obligation de faire et obligation de payer

L'alinéa 2 ne se limite pas au paiement. Il autorise le juge à « ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ». Cette branche est sous-exploitée. Elle permet d'obtenir la délivrance de documents sociaux, la communication de pièces comptables due au titre d'un contrat, la restitution de matériels ou de stocks, la régularisation d'une inscription, la levée d'une opposition. Assortie d'une astreinte, elle produit un effet comportemental souvent supérieur à une condamnation pécuniaire.

Préparer le dossier pour fermer la contestation

La réussite d'un référé-provision se joue avant l'assignation. Le dossier doit établir, pièce par pièce, le titre de la créance, son exigibilité, son quantum et l'absence de contestation antérieure. Une mise en demeure circonstanciée, restée sans réponse ou suivie d'une réponse qui ne conteste pas le principe, constitue un élément déterminant. Un échange de courriels dans lequel le débiteur sollicite un échéancier vaut reconnaissance implicite de la dette. À l'inverse, une contestation formulée pour la première fois à l'audience, sans trace écrite antérieure, perd beaucoup de sa force. La condition d'absence de contestation sérieuse et les étapes de la procédure font l'objet d'un développement distinct dans notre article consacré au référé-provision.

Le calendrier de décision : quel acte déclenche quel délai

La valeur opérationnelle du référé tient à sa chronologie. Lue comme un calendrier de décision, la séquence se décompose ainsi.

En amont de l'assignation. Le bailleur qui entend se prévaloir d'une clause résolutoire doit faire délivrer un commandement de payer visant expressément la clause. L'article L. 145-41 du code de commerce impose que le commandement reproduise la clause et accorde au preneur un délai d'un mois : la clause ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Ce mois est incompressible. Toute assignation délivrée avant son expiration expose à un rejet. Pour les créances commerciales, la mise en demeure n'est pas une condition de recevabilité du référé-provision, mais elle fait courir les intérêts et prive le débiteur de l'argument de la surprise.

La saisine. La demande est portée par voie d'assignation à une audience de référé, conformément à l'article 485 CPC. La date est délivrée par le greffe de la juridiction saisie. L'article 486 CPC impose au juge de s'assurer qu'un temps suffisant s'est écoulé entre l'assignation et l'audience pour que le défendeur ait pu préparer sa défense : un délai trop bref expose au renvoi, c'est-à-dire à la perte du bénéfice de la célérité recherchée.

Le référé d'heure à heure. Lorsque le cas requiert célérité, l'article 485, alinéa 2, du CPC permet au juge d'autoriser une assignation à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés. La requête aux fins d'autorisation doit établir la nécessité d'un calendrier dérogatoire. Cette voie est l'outil de référence en matière de dommage imminent affectant un actif immobilier.

L'audience et l'ordonnance. Le juge des référés statue par ordonnance qui, en vertu de l'article 489 CPC, est exécutoire à titre provisoire. En cas de nécessité, il peut ordonner que l'exécution ait lieu au seul vu de la minute, ce qui autorise une mise à exécution sans attendre la délivrance de la grosse. L'article 488 CPC rappelle que l'ordonnance n'a pas, au principal, autorité de chose jugée et ne peut être modifiée ou rapportée qu'en cas de circonstances nouvelles.

L'appel. L'article 490 CPC fixe le délai d'appel à quinze jours à compter de la signification. L'appel n'est pas suspensif. Une demande d'arrêt de l'exécution provisoire devant le premier président reste concevable, mais à des conditions restrictives qui supposent la réunion d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et de conséquences manifestement excessives.

L'exécution. L'ordonnance doit être signifiée avant toute mesure d'exécution. En matière d'expulsion, l'article L. 412-1 du code des procédures civiles d'exécution impose un délai de deux mois après commandement de quitter les lieux lorsque l'expulsion porte sur un lieu habité, et l'article L. 412-6 instaure le sursis hivernal entre le 1er novembre et le 31 mars. Ces protections ne s'appliquent pas, par principe, aux locaux à usage exclusivement commercial non habités : l'expulsion d'un preneur commercial peut donc intervenir selon un calendrier sensiblement plus court que celle d'un occupant résidentiel. Cette distinction commande la stratégie du bailleur institutionnel détenant un actif mixte.

Le contrepoids du débiteur. Le juge des référés conserve la faculté d'accorder des délais de paiement dans la limite de deux années en application de l'article 1343-5 du code civil et, en matière de bail commercial, de suspendre les effets de la clause résolutoire tant que les délais accordés sont respectés. L'anticipation de ce risque fait partie de la préparation du dossier : un échéancier proposé par le créancier avant l'audience neutralise souvent l'argument de bonne foi du preneur.

Articuler l'article 835 avec les autres voies d'urgence

Avec l'article 145 CPC

Le référé probatoire de l'article 145 CPC permet d'obtenir, avant tout procès, une mesure d'instruction destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Il ne permet pas d'obtenir une condamnation. Les deux fondements sont cumulables dans une même assignation lorsque la mesure conservatoire doit être ordonnée immédiatement et que l'expertise déterminera ensuite les responsabilités, configuration classique en contentieux de la construction et des désordres.

Avec la saisie conservatoire et l'hypothèque judiciaire provisoire

Le référé-provision procure un titre exécutoire provisoire ; la saisie conservatoire protège le gage avant tout titre. Le créancier confronté à un débiteur dont la solvabilité se dégrade a intérêt à combiner les deux : requête devant le juge de l'exécution sur le fondement de l'article L. 511-1 du CPCE pour inscrire une hypothèque judiciaire provisoire ou pratiquer une saisie conservatoire de créances, puis assignation en référé-provision pour convertir la mesure conservatoire en mesure définitive. L'ordre des opérations compte : la saisie conservatoire pratiquée avant toute mise en demeure préserve l'effet de surprise. Les deux conditions cumulatives de la saisie conservatoire et le régime de l'autorisation du juge sont détaillés dans notre article sur la sécurisation de la créance avant le jugement.

Avec la procédure accélérée au fond et le jour fixe

Le décret du 11 décembre 2019 a substitué la procédure accélérée au fond aux anciennes procédures « en la forme des référés ». Elle n'est ouverte que dans les cas où un texte spécial le prévoit, et aboutit à une décision ayant autorité de chose jugée au principal. Ainsi, l'article 19-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 renvoie désormais à cette procédure pour obtenir le paiement des provisions non encore échues du budget prévisionnel après mise en demeure infructueuse, le syndicat des copropriétaires conservant par ailleurs la voie du référé-provision pour les sommes échues et impayées.

L'assignation à jour fixe de l'article 840 CPC, sur autorisation du président du tribunal judiciaire, permet quant à elle d'obtenir une décision au fond dans un calendrier resserré. Elle doit être préférée au référé lorsque la contestation est sérieuse mais que l'attente d'un calendrier ordinaire est économiquement inacceptable.

Avec l'arbitrage et avec la procédure collective

L'article 1449 CPC préserve la compétence du juge étatique des référés tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué, pour les mesures provisoires ou conservatoires. Une clause compromissoire ne ferme donc pas l'accès à l'article 835 avant constitution.

L'ouverture d'une procédure collective produit en revanche un effet immédiat et radical. L'article L. 622-21 du code de commerce interrompt et interdit toute action en paiement d'une somme d'argent née antérieurement au jugement d'ouverture. Le référé-provision devient irrecevable pour les créances antérieures ; le créancier bascule sur la déclaration de créance au passif, dans le délai de deux mois suivant la publication du jugement d'ouverture prévu par l'article L. 622-24 du même code. S'agissant du bail, l'article L. 622-14 interdit au bailleur de poursuivre la résiliation pour défaut de paiement de loyers antérieurs et subordonne l'action pour les loyers postérieurs à l'expiration d'un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture. Pour un bailleur institutionnel, la surveillance des publications au BODACC conditionne la viabilité de l'action.

Les angles morts qui font échouer un référé

Le premier est l'erreur de qualification. Soutenir qu'un trouble est manifestement illicite alors que son caractère illicite dépend de l'interprétation d'une clause ambiguë conduit à un renvoi au fond, avec un délai perdu et une ordonnance de rejet qui affaiblit la position de négociation.

Le deuxième tient à la nature de la mesure sollicitée. Le juge des référés ne peut ordonner une mesure dont l'effet serait irréversible et équivaudrait à trancher le fond. La demande de résiliation judiciaire du bail relève du fond ; seule la constatation de l'acquisition d'une clause résolutoire relève du référé.

Le troisième est le risque de restitution. L'ordonnance n'ayant pas autorité de chose jugée au principal, la provision perçue est sujette à restitution si le juge du fond retient une solution différente. L'exécution d'une ordonnance de référé se fait aux risques du créancier, qui devra réparer le préjudice causé si le titre est ultérieurement anéanti. Lorsque le débiteur présente un profil de solvabilité incertain, la perception immédiate d'une provision importante peut se retourner en exposition.

Le quatrième est procédural : compétence territoriale, qualité à agir du syndic ou du mandataire du bailleur, régularité de la signification, reproduction exacte de la clause résolutoire dans le commandement. Ces vérifications de forme concentrent une part importante des rejets.

Conclusion

L'article 835 CPC n'est pas une procédure d'urgence parmi d'autres : c'est le seul mécanisme qui permette d'obtenir, sans décision au fond, un titre exécutoire immédiatement opposable au débiteur ou à l'occupant. Son efficacité tient moins au texte qu'à la qualité de la préparation. Le trouble doit être documenté par constat de commissaire de justice avant l'assignation, la créance doit être non contestable au vu des pièces et non simplement fondée, le calendrier des actes préalables doit avoir été respecté au jour près.

Notre parti pris est le suivant : pour un bailleur institutionnel ou un créancier professionnel, le référé de l'article 835 doit être traité comme un outil de pilotage de l'exposition, et non comme une réaction à l'impayé. Cela suppose d'arbitrer en amont, dès le premier incident de paiement, entre trois voies dont les effets sont différents : le référé conservatoire de l'alinéa 1er pour neutraliser un trouble et récupérer la maîtrise de l'actif, le référé-provision de l'alinéa 2 pour obtenir un titre et déclencher l'exécution, la saisie conservatoire du juge de l'exécution pour geler le gage avant toute discussion.

Avant d'engager la procédure, faites auditer la chaîne des actes préalables : date du commandement, exactitude de la reproduction de la clause résolutoire, décompte actualisé des sommes dues, absence de contestation écrite antérieure, et vérification de l'absence de procédure collective ouverte ou imminente chez le débiteur. Un seul de ces points mal sécurisé transforme une audience de référé en renvoi au fond.

Questions fréquentes

Quelle différence entre l'article 834 et l'article 835 du CPC ? L'article 834 CPC subordonne la mesure à deux conditions cumulatives : l'urgence et l'absence de contestation sérieuse. L'article 835 CPC ne requiert pas l'urgence. Son alinéa 1er autorise une mesure conservatoire ou de remise en état même en présence d'une contestation sérieuse, dès lors qu'est caractérisé un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent. Son alinéa 2 permet d'accorder une provision ou d'ordonner l'exécution d'une obligation de faire lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable. En pratique, les assignations visent souvent les deux textes, mais la démonstration diffère selon le fondement retenu.

Un référé-provision peut-il porter sur la totalité de la créance ? Oui. La provision allouée sur le fondement de l'article 835, alinéa 2, du CPC peut atteindre l'intégralité du montant dont l'existence n'est pas sérieusement contestable. Le juge n'est pas tenu de réserver une fraction au juge du fond. En revanche, la somme perçue reste une provision : l'ordonnance n'ayant pas autorité de chose jugée au principal selon l'article 488 CPC, elle est sujette à restitution si le juge du fond retient une solution différente.

Combien de temps faut-il pour obtenir une ordonnance de référé ? Le délai dépend de la juridiction saisie et de la date d'audience délivrée par le greffe, l'article 486 CPC imposant un temps suffisant entre l'assignation et l'audience. Lorsque le cas requiert célérité, l'article 485, alinéa 2, du CPC permet de solliciter une autorisation d'assigner à heure indiquée, y compris les jours fériés. L'ordonnance est exécutoire à titre provisoire en application de l'article 489 CPC, et le juge peut autoriser l'exécution au seul vu de la minute.

Un bailleur peut-il obtenir l'expulsion d'un preneur commercial en référé ? Oui, lorsque la clause résolutoire est acquise. Le bailleur doit d'abord faire délivrer un commandement de payer visant la clause et reproduisant son texte, puis attendre l'expiration du délai d'un mois prévu par l'article L. 145-41 du code de commerce. Le juge des référés constate alors l'acquisition de la clause et ordonne l'expulsion. Il conserve toutefois le pouvoir d'accorder des délais dans la limite de deux ans selon l'article 1343-5 du code civil et de suspendre les effets de la clause pendant leur respect.

Le délai de deux mois après commandement de quitter les lieux s'applique-t-il aux locaux commerciaux ? L'article L. 412-1 du code des procédures civiles d'exécution impose un délai de deux mois après commandement lorsque l'expulsion porte sur un lieu habité par la personne expulsée ou par un occupant de son chef. Le sursis hivernal de l'article L. 412-6 obéit à la même logique. Des locaux à usage exclusivement commercial, non habités, n'entrent pas dans ce champ. La qualification des lieux doit donc être vérifiée en amont, notamment pour les immeubles mixtes.

Que devient le référé-provision si le débiteur est placé en redressement judiciaire ? L'article L. 622-21 du code de commerce, applicable au redressement par renvoi, interrompt et interdit toute action en paiement d'une somme d'argent née antérieurement au jugement d'ouverture. La demande de provision devient irrecevable pour les créances antérieures. Le créancier doit déclarer sa créance au passif dans le délai de deux mois suivant la publication du jugement d'ouverture, conformément à l'article L. 622-24. Pour le bail, l'article L. 622-14 interdit la poursuite de la résiliation pour loyers antérieurs.

Une clause compromissoire interdit-elle de saisir le juge des référés ? Non, tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué. L'article 1449 CPC prévoit que l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu'une partie saisisse une juridiction étatique aux fins d'obtenir une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire. Une fois le tribunal arbitral constitué, la compétence pour ordonner des mesures provisoires lui revient en principe, sous réserve des mesures d'exécution forcée qui demeurent de la compétence du juge étatique.