Commandement de payer visant la clause résolutoire (art. L. 145-41 C. com.) : le formalisme dont dépend la résiliation

Sur un portefeuille de baux commerciaux, l'impayé n'est jamais une surprise : il est annoncé par deux ou trois échéances partielles, une demande de rééchelonnement, puis un silence. La vraie difficulté n'est pas de décider d'agir, elle est de sécuriser l'acte qui déclenche la résiliation. Dans un contentieux d'impayé de loyer commercial, le bailleur perd rarement sur le principe de la dette : il perd sur le commandement, parce qu'une mention manque, parce que le décompte intègre une somme indue, parce qu'un encaissement postérieur a valu renonciation, ou parce qu'un juge a suspendu les effets de la clause au visa de l'article 1343-5 du code civil. Cette analyse traite exclusivement du contentieux de l'acte : les conditions de validité du commandement de payer visant la clause résolutoire, la computation du délai d'un mois, les causes de neutralisation, puis le levier adverse que constituent la contestation et les délais de grâce, avec un point de bascule précis, celui où le bailleur perd définitivement la main.

Le fondement textuel : une résiliation de plein droit sous condition d'acte

L'article L. 145-41 du code de commerce encadre strictement la mise en œuvre de toute clause résolutoire stipulée dans un bail commercial.

Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Deux conséquences structurent tout le raisonnement. D'abord, la clause résolutoire, même rédigée dans les termes les plus énergiques, est inopérante tant qu'un commandement régulier n'a pas été délivré et n'est pas resté sans effet pendant un mois. Ensuite, le texte est d'ordre public au titre de l'article L. 145-15 du code de commerce : aucune stipulation ne peut réduire le délai, supprimer l'exigence de commandement ou aménager la sanction.

Il faut distinguer cette voie de la résiliation judiciaire de droit commun fondée sur les articles 1224 et 1227 du code civil. La résiliation judiciaire suppose que le juge apprécie la gravité du manquement et dispose d'un pouvoir souverain pour la refuser. La clause résolutoire, elle, opère de plein droit : le juge ne fait que constater l'acquisition, sans pouvoir d'appréciation sur la gravité, sous les seules réserves de la bonne foi et des délais de grâce. C'est précisément ce caractère automatique qui explique la rigueur formelle imposée au bailleur. Un bailleur institutionnel avisé engage d'ailleurs fréquemment les deux voies dans la même assignation, la résiliation judiciaire servant de filet en cas d'annulation du commandement.

La distinction avec le bail d'habitation doit également être posée. Le commandement de payer du bail commercial ne connaît ni le délai de six semaines de l'article 24 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989, ni la saisine préalable de la commission de coordination des actions de prévention des expulsions locatives (CCAPEX), ni le signalement préfectoral. Le régime est plus rapide, mais le formalisme de l'acte y est d'autant plus déterminant.

Qui délivre, à qui, par quel acte

Le commandement de payer bail commercial est un acte extrajudiciaire : il doit être signifié par commissaire de justice, profession issue de la fusion organisée par l'ordonnance n°2016-728 du 2 juin 2016 et effective depuis le 1er juillet 2022. Une lettre recommandée avec accusé de réception, un courriel de mise en demeure ou une relance du gestionnaire, aussi comminatoires soient-ils, ne font pas courir le délai d'un mois. C'est une erreur récurrente dans les portefeuilles gérés en délégation, où la relance amiable est confondue avec l'acte statutaire.

La qualité du requérant constitue un terrain de contestation commandement de payer particulièrement fréquent. Le commandement doit émaner du bailleur en titre à la date de sa délivrance. Trois situations appellent une vérification préalable systématique :

• en cas de cession de l'immeuble, le commandement délivré au nom du cédant après transfert de propriété expose à une irrégularité de fond au sens de l'article 117 du code de procédure civile, insusceptible de régularisation par la preuve d'un grief ;
• lorsque la gestion est déléguée à un property manager ou à un administrateur de biens, le mandat doit couvrir expressément la délivrance d'actes extrajudiciaires et l'exercice des voies de recouvrement contentieux ;
• en cas d'indivision ou de démembrement, la qualité pour agir doit être établie au regard des règles de gestion applicables, l'usufruitier détenant seul la qualité de bailleur des baux qu'il a consentis dans la limite de ses pouvoirs.

Côté destinataire, l'acte doit viser le preneur en titre. En présence d'une cession de bail régulièrement signifiée ou acceptée, le commandement adressé au cédant est sans effet. En présence d'une location-gérance, le preneur reste le loueur du fonds, non le locataire-gérant. Lorsque le preneur est une société dont le siège est fixé dans les lieux loués, la signification doit respecter les règles des articles 654 et suivants du code de procédure civile, un procès-verbal de recherches infructueuses mal étayé fragilisant l'acte.

Enfin, si le fonds de commerce exploité dans les lieux est grevé d'un nantissement, l'article L. 143-2 du code de commerce impose au bailleur qui poursuit la résiliation de notifier sa demande aux créanciers inscrits, au domicile élu dans leurs inscriptions, le jugement ne pouvant intervenir qu'après l'expiration d'un délai d'un mois à compter de cette notification. Pour un bailleur institutionnel confronté à un preneur endetté, cette vérification au registre des sûretés mobilières conditionne la recevabilité du contentieux, indépendamment de la régularité du commandement lui-même.

Les mentions dont dépend l'acquisition de la clause

Le délai d'un mois, seule mention sanctionnée par le texte

L'article L. 145-41 ne prescrit expressément qu'une mention à peine de nullité : celle du délai d'un mois. La formule doit être explicite et laisser au preneur la compréhension exacte du temps dont il dispose pour se libérer. Une rédaction approximative, un renvoi au texte sans reproduction du délai, ou l'indication d'un délai erroné constituent la cause de nullité commandement de payer la plus fréquente et la plus difficile à défendre, puisque la sanction est textuelle et n'exige pas la démonstration d'un grief.

Le visa de la clause et la manifestation de la volonté du bailleur

Le commandement doit permettre au preneur de comprendre que le bailleur entend se prévaloir de la clause résolutoire, et non simplement obtenir paiement. La pratique sécurisée consiste à reproduire in extenso la clause du bail, à en viser l'article et à indiquer qu'à défaut de paiement dans le mois, la résiliation sera acquise de plein droit. Un commandement de payer ordinaire, délivré sans référence à la clause, interrompt la prescription et constitue une mise en demeure, mais ne fait pas courir le délai de l'article L. 145-41. Inversement, un commandement qui vise la clause résolutoire peut être utilisé comme simple mise en demeure si le bailleur renonce ensuite à la résiliation, sous les réserves exposées plus loin.

Le décompte des causes du commandement

Le commandement doit énoncer avec précision les sommes réclamées, poste par poste et échéance par échéance, de manière à ce que le preneur puisse s'exécuter sans avoir à reconstituer lui-même sa dette. Un décompte global, non ventilé entre loyers, charges, taxes et accessoires, fragilise l'acte.

Trois postes concentrent le risque contentieux pour un bailleur institutionnel :

• l'indexation : si la clause d'échelle mobile est réputée non écrite, notamment au regard de l'exigence de réciprocité issue de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, les rappels d'indexation intégrés au commandement sont indus, et le décompte est faussé ;
• les charges, impôts et travaux : l'article L. 145-40-2 du code de commerce impose un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail, ainsi qu'un état récapitulatif annuel. Une refacturation non prévue par l'inventaire ou non justifiée est inexigible ;
• les pénalités et indemnités contractuelles, dont l'exigibilité suppose que les conditions de mise en jeu stipulées au bail aient été respectées.

La règle pratique est la suivante : un commandement qui inclut des sommes indues n'est pas nécessairement nul, et reste en principe valable pour les sommes réellement dues. Mais si l'excès ou l'imprécision a placé le preneur dans l'impossibilité de déterminer ce qu'il devait payer, ou si le montant réclamé à tort est significatif, le juge écarte l'acquisition de la clause, le plus souvent sur le terrain de la bonne foi. Pour un portefeuille, le bon arbitrage consiste à ne viser au commandement que les sommes incontestables, et à réserver les postes discutés à une action en paiement distincte.

Le décompte du délai d'un mois et la purge du commandement

Le délai court à compter de la date de signification de l'acte, non de sa réception effective par le preneur. Les juridictions appliquent les règles de computation des articles 641 et 642 du code de procédure civile : le délai exprimé en mois expire le jour du mois suivant portant le même quantième que celui de la signification, à défaut de quantième identique le dernier jour de ce mois, et le délai qui expirerait un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé est prorogé au premier jour ouvrable suivant. Un commandement signifié le 14 mars expire donc le 14 avril à minuit, la clause étant acquise à compter du 15 avril.

Le commandement est purgé si le preneur se libère intégralement dans le délai. Le paiement doit être effectif et libératoire : la remise d'un chèque ne vaut paiement que sous réserve d'encaissement, et un ordre de virement émis le dernier jour mais crédité postérieurement expose le preneur. Un paiement partiel, même très majoritaire, ne purge pas le commandement : la clause est acquise pour le tout. C'est un point d'asymétrie favorable au bailleur, à condition que le décompte initial soit incontestable, faute de quoi le juge retiendra que le preneur a payé tout ce qu'il devait réellement.

L'imputation des paiements mérite une attention particulière. En l'absence d'indication du débiteur, l'imputation obéit aux articles 1342-10 et suivants du code civil. Un preneur qui règle en cours de délai sans préciser l'affectation de son versement, alors que d'autres dettes existent, crée une incertitude que le bailleur a intérêt à lever immédiatement par écrit. Le dépôt de garantie, sauf stipulation contraire, ne peut être imputé unilatéralement par le bailleur sur l'arriéré pour prétendre ensuite à un solde impayé.

Les causes de neutralisation et de caducité du commandement

L'acquisition de la clause n'est pas un acquis définitif. Plusieurs comportements du bailleur, postérieurs à l'expiration du délai, la privent d'effet.

La renonciation est la première cause. Elle suppose des actes non équivoques manifestant l'intention du bailleur de poursuivre le bail malgré la résiliation acquise. L'encaissement sans réserve de sommes qualifiées de loyers postérieurement à l'acquisition, l'émission d'appels de loyers pour les termes à venir, la délivrance d'une quittance, la conclusion d'un protocole d'apurement sans réserve expresse sur le bénéfice de la clause en sont les illustrations classiques. La parade est opérationnelle autant que juridique : dès l'acquisition de la clause, les appels et les encaissements doivent être requalifiés en indemnité d'occupation, avec mention expresse de la réserve sur chaque avis et chaque quittance. Dans les organisations où la comptabilité locative et le service contentieux ne sont pas synchronisés, cette bascule est la principale source de perte de dossiers gagnés d'avance.

La mauvaise foi constitue le second front. L'article 1104 du code civil impose que les contrats soient exécutés de bonne foi, et il est admis qu'une clause résolutoire ne peut être mise en œuvre de mauvaise foi. Sont régulièrement retenus : la délivrance d'un commandement pendant des pourparlers d'apurement engagés à l'initiative du bailleur, le refus d'un paiement offert dans le délai, la réclamation de sommes que le bailleur savait contestées ou objet d'une instance en cours, ou la mise en œuvre de la clause à une fin étrangère au recouvrement, par exemple pour libérer un local en vue d'une relocation à de meilleures conditions ou d'une restructuration de l'immeuble. Cette dernière hypothèse mérite une vigilance particulière dans les opérations d'asset management où la vacance programmée est un objectif assumé : la concomitance entre un projet de repositionnement et un commandement sur un arriéré modeste sera exploitée par l'adversaire.

Enfin, la délivrance d'un nouveau commandement portant sur les mêmes causes, ou l'octroi de délais de paiement amiables couvrant la période visée, peut être interprétée comme une renonciation au premier acte. Chaque commandement doit donc être daté, motivé et articulé avec les précédents dans une chronologie lisible.

L'incidence de la procédure collective du preneur

La séquence change radicalement dès l'ouverture d'une procédure collective, hypothèse statistiquement fréquente dans les portefeuilles de commerces et de locaux d'activité.

Pour les loyers antérieurs au jugement d'ouverture, l'article L. 622-21 du code de commerce arrête les poursuites individuelles et l'article L. 622-7 interdit le paiement des créances antérieures. Il en résulte que la clause résolutoire ne peut plus être acquise sur le fondement d'un commandement dont le délai d'un mois n'était pas expiré au jour du jugement d'ouverture : le preneur est légalement empêché de se libérer. Le critère décisif, pour le bailleur, est donc la date d'acquisition de la clause comparée à celle du jugement d'ouverture. Une clause acquise avant l'ouverture peut encore être constatée ; une clause en cours d'acquisition est neutralisée. Cette règle commande de délivrer le commandement sans attendre, dès la constitution d'un arriéré significatif, plutôt que de laisser courir les relances amiables.

Pour les loyers postérieurs, l'article L. 622-14 du code de commerce réserve au bailleur une action en constatation de la résiliation de plein droit, mais seulement à l'expiration d'un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture, et à condition que les loyers de la période postérieure demeurent impayés. La demande relève alors du juge de la procédure collective, et la déclaration de créance au passif au titre de l'arriéré antérieur, dans le délai de l'article L. 622-24, doit être conduite en parallèle.

Le levier adverse : contestation du commandement et délais de grâce

Les moyens de contestation

Le preneur dispose de deux catégories de moyens. Les irrégularités de forme, régies par les articles 112 et suivants du code de procédure civile, ne sont sanctionnées que si elles causent un grief, sauf lorsque la nullité est textuelle, ce qui est précisément le cas de l'omission du délai d'un mois. Les irrégularités de fond de l'article 117, notamment le défaut de pouvoir du requérant ou le défaut de qualité du destinataire, ne supposent aucun grief et peuvent être soulevées en tout état de cause.

S'y ajoutent les contestations au fond : inexigibilité totale ou partielle des sommes, indexation illicite, charges non refacturables, compensation avec une créance certaine, liquide et exigible du preneur, notamment au titre de travaux relevant de l'article 606 du code civil ou d'un manquement du bailleur à son obligation de délivrance. Il faut par ailleurs tenir compte de la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce pour les actions exercées en vertu du statut, et de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil pour l'action en paiement des loyers.

La suspension des effets de la clause au titre de l'article 1343-5 du code civil

C'est le second alinéa de l'article L. 145-41 qui organise le principal contrepoids :

Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

L'article 1343-5 du code civil autorise le juge, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, à reporter ou échelonner le paiement des sommes dues dans la limite de deux années. Le délai de grâce article 1343-5 produit ici un effet renforcé : il ne se borne pas à suspendre l'exigibilité, il suspend la réalisation et les effets de la clause résolutoire. Si le preneur respecte intégralement l'échéancier, la clause est réputée n'avoir jamais joué et le bail se poursuit.

En pratique, la décision qui accorde les délais assortit systématiquement l'échéancier d'une clause de déchéance : à défaut de paiement d'une seule échéance à bonne date, le solde devient immédiatement exigible et la clause résolutoire reprend son plein effet. Le bailleur doit néanmoins être en mesure de rapporter la preuve du défaut de paiement, et revient le plus souvent devant le juge pour faire constater la reprise d'effet et obtenir l'expulsion.

Le point de bascule : la décision ayant acquis l'autorité de la chose jugée

Le texte fixe une limite temporelle précise au pouvoir du juge : les délais ne peuvent plus être accordés lorsque la résiliation a été constatée ou prononcée par une décision ayant acquis l'autorité de la chose jugée. Ce seuil est le nerf de la stratégie procédurale.

Une ordonnance de référé, qui n'a qu'une autorité provisoire de chose jugée et ne tranche pas le principal, ne ferme pas la porte : le preneur condamné en référé conserve la faculté de saisir le juge du fond d'une demande de délais et de suspension des effets de la clause, y compris après signification de l'ordonnance. Le bailleur qui se contente d'un titre de référé dispose donc d'un titre exécutoire mais pas d'une situation acquise. À l'inverse, un jugement au fond non frappé de recours suspensif dans les délais fige définitivement la résiliation.

Cette asymétrie commande un arbitrage. Le référé est rapide, adapté lorsque la créance est incontestable, que le décompte est incontestable et que l'urgence est réelle, notamment pour éviter l'aggravation de l'arriéré ou l'ouverture prévisible d'une procédure collective. L'assignation au fond est plus lente mais sécurise davantage, en particulier lorsque le preneur oppose des contestations sérieuses sur l'indexation ou les charges, ce qui priverait le juge des référés de son pouvoir au regard des articles 834 et 835 du code de procédure civile. Dans les dossiers à enjeu, la combinaison référé puis assignation au fond, ou l'assignation au fond à bref délai, reste la stratégie la plus robuste.

Une fois la résiliation acquise et constatée, l'expulsion suppose un titre exécutoire, un commandement de quitter les lieux et le respect du délai de deux mois de l'article L. 412-1 du code des procédures civiles d'exécution. Il convient de noter que la trêve hivernale de l'article L. 412-6 du même code vise les locaux d'habitation : elle ne fait pas obstacle à l'expulsion d'un preneur de locaux purement commerciaux, ce qui constitue un différentiel de calendrier significatif par rapport au résidentiel.

Chronologie de décision pour le bailleur

La séquence type, du point de vue d'un bailleur institutionnel, s'articule autour de points de contrôle datés :

• audit préalable du bail : existence et rédaction de la clause résolutoire, licéité de la clause d'indexation, conformité de l'inventaire des charges à l'article L. 145-40-2, existence d'une garantie autonome, d'un cautionnement ou d'un dépôt de garantie mobilisable ;
• vérification du registre des sûretés mobilières pour identifier un nantissement de fonds de commerce et les créanciers à notifier au titre de l'article L. 143-2 ;
• arrêté du décompte limité aux sommes incontestables, ventilé par échéance et par nature ;
• signification du commandement visant la clause résolutoire par commissaire de justice, avec reproduction de la clause et mention expresse du délai d'un mois ;
• à l'expiration du délai, bascule comptable immédiate en indemnité d'occupation, avec réserves écrites sur tout encaissement ;
• choix de la voie procédurale, référé ou fond, selon la consistance des contestations prévisibles ;
• à l'obtention du titre, signification, commandement de quitter les lieux, et suivi de l'échéancier si des délais ont été accordés.

Conclusion

Le contentieux du commandement de payer visant la clause résolutoire n'est pas un contentieux de la dette, c'est un contentieux de l'acte et du calendrier. Le bailleur qui perd a presque toujours commis l'une de trois erreurs : il a visé au commandement des sommes qu'il ne pouvait justifier, il a continué d'encaisser des loyers après l'acquisition de la clause, ou il s'est contenté d'un titre de référé en croyant la résiliation définitivement acquise alors que le preneur conservait la faculté d'obtenir des délais devant le juge du fond.

Le parti pris est le suivant : sur un actif dont l'exploitabilité et la valeur locative sont en jeu, la rapidité ne doit jamais primer sur la propreté du décompte. Un commandement délivré trois semaines plus tard sur des causes incontestables vaut mieux qu'un commandement immédiat annulé six mois après. Avant toute signification, faites arrêter le décompte par un tiers qui n'est pas le gestionnaire ayant émis les appels de loyers, et faites vérifier la licéité de la clause d'indexation : c'est le contrôle qui rapporte le plus dans ce contentieux.

Questions fréquentes

Quelles mentions sont exigées à peine de nullité dans un commandement de payer visant la clause résolutoire ? L'article L. 145-41 du code de commerce ne prescrit expressément qu'une mention à peine de nullité : celle du délai d'un mois laissé au preneur pour se libérer. En pratique, la validité de l'acte suppose aussi qu'il vise la clause résolutoire du bail, de préférence reproduite in extenso, qu'il émane du bailleur en titre ou d'un mandataire régulièrement habilité, qu'il soit signifié au preneur en titre par commissaire de justice, et qu'il énonce un décompte précis et ventilé des sommes réclamées. Un acte délivré par lettre recommandée ne fait pas courir le délai.

Un commandement de payer bail commercial peut-il être annulé parce qu'il réclame des sommes indues ? Un commandement visant des sommes partiellement indues n'est pas nécessairement nul et reste en principe efficace pour les sommes réellement exigibles. Le juge écarte toutefois l'acquisition de la clause lorsque l'imprécision ou l'excès du décompte a mis le preneur dans l'impossibilité de déterminer ce qu'il devait régler, ou lorsque la réclamation de sommes que le bailleur savait contestées caractérise une mise en œuvre de mauvaise foi au sens de l'article 1104 du code civil. Les postes les plus exposés sont les rappels d'indexation fondés sur une clause réputée non écrite et les charges non conformes à l'inventaire de l'article L. 145-40-2 du code de commerce.

Comment se calcule le délai d'un mois et à quelle date la clause est-elle acquise ? Le délai court à compter de la signification du commandement. Les juridictions appliquent les articles 641 et 642 du code de procédure civile : le délai expire le jour du mois suivant portant le même quantième, à défaut le dernier jour de ce mois, et il est prorogé au premier jour ouvrable suivant s'il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié. Un commandement signifié le 14 mars expire le 14 avril à minuit, la clause étant acquise le 15 avril. Un paiement partiel dans le délai ne purge pas le commandement.

Le preneur peut-il encore obtenir un délai de grâce après une ordonnance de référé constatant la résiliation ? Oui. L'article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce ne ferme la possibilité de délais que lorsque la résiliation a été constatée ou prononcée par une décision ayant acquis l'autorité de la chose jugée. Une ordonnance de référé n'ayant qu'une autorité provisoire et ne tranchant pas le principal, le preneur conserve la faculté de saisir le juge du fond d'une demande de délais sur le fondement de l'article 1343-5 du code civil et d'obtenir la suspension des effets de la clause. C'est la raison pour laquelle un bailleur à fort enjeu ne s'arrête pas au référé.

Quelle est la durée maximale des délais susceptibles d'être accordés au preneur ? L'article 1343-5 du code civil permet au juge de reporter ou d'échelonner le paiement dans la limite de deux années, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier. Appliqué au bail commercial,