Pacte commissoire (art. 2348 C. civ.) : s'attribuer le bien garanti sans passer par la vente forcée

Un débiteur cesse ses paiements. La banque ou le fonds qui a financé l'opération détient un gage sur un matériel industriel, un nantissement de compte-titres ou une hypothèque. La question opérationnelle n'est pas de savoir si la sûreté existe, mais en combien de semaines elle produit de la valeur, et ce qu'il en reste si une procédure collective s'ouvre entretemps. Le pacte commissoire de l'article 2348 du Code civil permet au créancier de devenir propriétaire du bien gagé sans vente forcée, donc sans procédure d'exécution ni concours au stade de la distribution du prix. Ce guide examine, du point de vue du créancier institutionnel, quand stipuler cette clause, ce qu'elle fait réellement gagner en délai, ce qu'elle ne fait pas gagner en rang, et à quel moment précis l'ouverture d'une procédure collective la neutralise.

Ce que permet exactement l'article 2348 du Code civil

Le texte est bref et intégralement opérationnel. Dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, en vigueur depuis le 1er janvier 2022 :

Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à défaut d'exécution de l'obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur une plate-forme de négociation au sens du code monétaire et financier. Toute clause contraire est réputée non écrite. Lorsque cette valeur excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au constituant ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée.

Quatre éléments méritent l'attention du rédacteur de contrat.

Le pacte peut être stipulé lors de la constitution du gage ou postérieurement. Un créancier qui a pris un gage sans pacte commissoire peut donc le compléter par avenant, y compris à un stade où la relation se dégrade, sous réserve des limites tenant à l'ouverture d'une procédure collective et des règles sur les actes passés à l'approche de la cessation des paiements, qui appellent une analyse propre. Le régime des nullités de la période suspecte, et ce que le créancier payé ou garanti peut perdre rétroactivement, est exposé dans notre article dédié.

L'évaluation est obligatoire et contradictoire. La valeur se détermine au jour du transfert, par un expert amiable ou judiciaire. L'ordonnance de 2021 a resserré la dispense d'expertise : elle ne joue plus qu'à défaut de cotation officielle du bien sur une plate-forme de négociation au sens du code monétaire et financier, formule qui remplace l'ancienne référence au marché organisé. En pratique, la dispense d'expertise ne concerne plus que des actifs cotés, et non les matériels, stocks ou titres non admis sur une telle plate-forme.

La sanction de la clause contraire est l'inefficacité. Toute clause contraire est réputée non écrite. Un pacte qui fixerait forfaitairement la valeur du bien, qui plafonnerait l'évaluation ou qui écarterait l'intervention de l'expert est inopérant sur ce point. Le créancier qui tente de verrouiller contractuellement la valorisation n'obtient rien de plus, et fragilise l'ensemble du mécanisme.

Enfin, la restitution du surplus vise désormais le constituant, et non le débiteur. La distinction compte dans les montages où un tiers affecte un bien en garantie de la dette d'un autre : l'excédent de valeur revient à ce tiers constituant. S'il existe d'autres créanciers gagistes, la différence n'est pas versée mais consignée.

Trois voies de réalisation : vente, attribution judiciaire, pacte commissoire

Le créancier gagiste impayé dispose de trois options, qu'il faut comparer sur le délai, le coût et la maîtrise de l'actif.

La vente relève de l'article 2346. Depuis l'ordonnance de 2021, le texte énonce que le créancier peut poursuivre la vente du bien gagé, et non plus qu'il doit la faire ordonner en justice. La vente a lieu selon les modalités du code des procédures civiles d'exécution, sans que la convention de gage puisse y déroger. Le même article ouvre, lorsque le gage garantit une dette professionnelle, une voie nettement plus rapide : la vente publique par un notaire, un commissaire de justice, un commissaire-priseur judiciaire ou un courtier de marchandises assermenté, huit jours après une simple signification faite au débiteur et, le cas échéant, au tiers constituant du gage. C'est le point de comparaison pertinent pour un financement professionnel, et il relativise l'argument de célérité souvent avancé en faveur du pacte commissoire.

L'attribution judiciaire figure à l'article 2347 : le créancier peut aussi faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement, avec la même règle de reversement au constituant ou de consignation du surplus. Elle suppose une saisine du juge, donc un délai et un aléa procédural, mais elle produit un titre judiciaire sur la propriété du bien, ce qui réduit le risque de contestation ultérieure.

Le pacte commissoire est la voie purement conventionnelle. Son avantage tient à l'absence de saisine préalable du juge et à l'absence de mise en vente : le créancier conserve l'actif, ce qui compte lorsque le bien gagé est un outil de production, un portefeuille de titres ou un actif dont la valeur de liquidation forcée serait très inférieure à la valeur d'usage. Son coût réside dans l'expertise et dans l'obligation de reverser ou de consigner la soulte.

Un créancier institutionnel averti ne choisit pas une voie à la signature du contrat : il stipule le pacte commissoire pour disposer d'une option supplémentaire, et arbitre au moment du défaut entre appropriation, vente accélérée et attribution judiciaire, selon la nature de l'actif, l'existence d'autres inscrits et l'état financier du débiteur.

Ce que le pacte commissoire fait gagner, et ce qu'il ne crée pas

Le gain est double. D'abord un gain de temps : aucune autorisation judiciaire préalable n'est requise par l'article 2348, là où l'attribution judiciaire impose une décision. Ensuite un gain de maîtrise : le créancier évite la mécanique de la distribution du prix, où il doit faire valoir son rang face aux autres inscrits et aux créanciers privilégiés.

Le point à ne pas confondre est le rang. Le pacte commissoire n'améliore en rien la position du créancier dans l'ordre des sûretés. Le rang résulte de l'opposabilité de la sûreté, et l'article 2337 pose la règle : le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite, et également par la dépossession entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu du bien qui en fait l'objet ou du titre qui, tel un connaissement, le représente. Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de l'article 2276.

L'article 2340 complète le dispositif : entre plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est réglé par l'ordre de leur inscription ; et lorsqu'un bien gagé sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier antérieur régulièrement publié est opposable au gagiste postérieur, nonobstant le droit de rétention de ce dernier.

La conséquence pratique est nette. Un pacte commissoire stipulé dans un gage non publié et non assorti de dépossession est une clause de papier face aux tiers. La priorité du créancier institutionnel est donc l'inscription, dans les délais, avec une assiette correctement décrite ; le pacte commissoire n'est qu'un accélérateur de réalisation d'une sûreté dont le rang préexiste.

Il faut également réserver la situation dans laquelle une saisie a déjà été pratiquée sur le bien par un autre créancier. L'articulation entre l'effet attributif de la saisie et la mise en œuvre du pacte relève du code des procédures civiles d'exécution et appelle une analyse au cas par cas avant toute appropriation.

Au-delà du gage : nantissements, compte-titres, hypothèque, fiducie

L'appropriation conventionnelle n'est pas cantonnée au gage de meubles corporels.

Pour les nantissements de meubles incorporels autres que les créances, l'article 2355 renvoie, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels, à l'exclusion du 4° de l'article 2286. Les articles 2347 et 2348 s'appliquent donc, mais le créancier nanti ne bénéficie pas du droit de rétention attaché au gage sans dépossession, exclusion ajoutée par l'ordonnance de 2021.

Pour le nantissement de créance, l'article 2365 offre un équivalent conventionnel resté inchangé depuis 2006 : en cas de défaillance du débiteur, le créancier nanti peut se faire attribuer, par le juge ou dans les conditions prévues par la convention, la créance donnée en nantissement ainsi que tous les droits qui s'y rattachent. Il peut aussi attendre l'échéance de la créance nantie. Pour un prêteur, cette rédaction est l'une des plus favorables du droit des sûretés : l'attribution conventionnelle y est admise sans le formalisme d'évaluation de l'article 2348. Les effets du nantissement de créance face à la procédure collective du débiteur sont analysés dans une étude distincte consacrée à cette sûreté.

Pour le nantissement de compte-titres, l'article L. 211-20, V du code monétaire et financier organise une réalisation à huit jours après mise en demeure, ou à l'échéance de tout autre délai préalablement convenu, pour les titres admis sur une plateforme de négociation, les parts ou actions d'organismes de placement collectif et les sommes en toute monnaie. Pour les autres instruments financiers, la réalisation intervient par vente publique, le texte précisant que le créancier peut également demander l'attribution judiciaire des titres nantis ou convenir de son appropriation conformément aux articles 2347 et 2348 du code civil.

En matière hypothécaire, la numérotation a changé et l'erreur est fréquente dans les modèles de contrats antérieurs à 2022. Le pacte commissoire immobilier figure désormais à l'article 2452 : il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué, la clause étant sans effet sur l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur. L'attribution judiciaire figure à l'article 2451, qui permet au créancier hypothécaire de demander en justice que l'immeuble, s'il ne constitue pas la résidence principale du constituant, lui demeure en paiement. La différence de rédaction mérite d'être relevée : l'article 2452 vise la résidence principale du débiteur, l'article 2451 celle du constituant. Dans un montage où un tiers hypothèque son logement pour garantir la dette d'une société, les deux textes ne produisent pas mécaniquement le même résultat.

Enfin, la fiducie-sûreté constitue une alternative structurelle. L'article 2372-3 prévoit qu'à défaut de paiement et sauf stipulation contraire, le fiduciaire créancier acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie, la valeur étant déterminée par expert sauf si elle résulte d'une cotation officielle sur une plate-forme de négociation au sens du code monétaire et financier ou si le bien est une somme d'argent, toute clause contraire étant réputée non écrite.

Les exclusions impératives à vérifier avant de stipuler

Deux interdictions ferment la voie du pacte commissoire, quelle que soit la qualité de la rédaction contractuelle.

En matière de crédit à la consommation, l'article L. 312-38 du code de la consommation est catégorique : en cas de défaillance de l'emprunteur, seuls les modes de réalisation du gage autorisés par les articles 2346 et 2347 du code civil sont ouverts aux créanciers gagistes, à l'exclusion du pacte commissoire prévu à l'article 2348 du même code qui est réputé non écrit. Le prêteur conserve la vente et l'attribution judiciaire, pas l'appropriation conventionnelle.

En matière hypothécaire, la clause de l'article 2452 est sans effet sur l'immeuble constituant la résidence principale du débiteur. Pour un prêteur adossé à un actif résidentiel occupé par le débiteur, le pacte commissoire ne produit aucun résultat et la stratégie doit se reporter sur la saisie immobilière.

Le choc de la procédure collective : la vraie limite du mécanisme

C'est ici que l'arbitrage du créancier institutionnel se joue, et que le pacte commissoire révèle sa fragilité.

Sauvegarde et redressement judiciaire : conclusion et réalisation paralysées

L'article L. 622-7, I du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, en vigueur depuis le 1er octobre 2021, énonce in fine que le jugement d'ouverture fait enfin obstacle à la conclusion et à la réalisation d'un pacte commissoire. Les deux verbes comptent. Il n'est pas seulement interdit de mettre en œuvre une clause existante : il est interdit d'en conclure une après le jugement d'ouverture. Le même paragraphe emporte de plein droit inopposabilité du droit de rétention conféré par le 4° de l'article 2286 du Code civil pendant la période d'observation et l'exécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d'activité décidée en application de l'article L. 626-1. Sur la place du droit de rétention de l'article 2286 dans les procédures collectives, voir notre analyse de ce mécanisme.

L'article L. 631-14 rend les articles L. 622-3 à L. 622-9 applicables au redressement judiciaire. La paralysie s'étend donc à cette procédure.

La sanction figure au III de l'article L. 622-7 : tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance, le délai courant à compter de la publicité lorsque l'acte y est soumis. Une appropriation réalisée en méconnaissance du texte expose donc le créancier à une restitution pendant trois ans, avec les conséquences comptables et prudentielles que cela implique pour un établissement qui aurait déjà intégré l'actif à son bilan.

Il faut y ajouter deux effets du jugement d'ouverture. Le II de l'article L. 622-21 arrête ou interdit toute procédure d'exécution tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. Le créancier gagiste ne peut donc pas davantage se replier sur la vente de l'article 2346 pendant la période d'observation. Et le IV du même article, issu de l'ordonnance de 2021, interdit de plein droit tout accroissement de l'assiette d'une sûreté réelle conventionnelle ou d'un droit de rétention conventionnel, quelle qu'en soit la modalité, par ajout ou complément de biens ou droits, notamment par inscription de titres venant compléter les titres figurant au compte nanti. Les clauses d'arrosage et les mécanismes de reconstitution automatique d'assiette cessent de produire effet au jour du jugement.

Liquidation judiciaire : un renvoi littéral qui laisse une zone de débat

La réponse est moins univoque qu'on ne le lit parfois. L'article L. 641-3 dispose que le jugement ouvrant la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux prévus en cas de sauvegarde par les premier et troisième alinéas du I et par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30. Or la phrase prohibant la conclusion et la réalisation du pacte commissoire figure dans le I de l'article L. 622-7, à la suite de celle relative à l'inopposabilité du droit de rétention du gage sans dépossession.

La portée exacte du renvoi dépend donc du découpage en alinéas du I de l'article L. 622-7 et de la lecture qu'en retiennent la doctrine et les juridictions. Affirmer sans nuance que le pacte commissoire est interdit en liquidation judiciaire, ou au contraire qu'il y demeure praticable, serait imprudent. Pour un créancier institutionnel, la conséquence opérationnelle est simple : ne pas bâtir une stratégie de recouvrement en liquidation sur la seule mise en œuvre d'un pacte commissoire, dont l'efficacité est discutée, et privilégier l'outil dont le texte organise expressément l'usage.

En liquidation, l'outil praticable reste l'attribution judiciaire

L'article L. 642-20-1 trace un calendrier que le créancier doit suivre à la lettre. À défaut de retrait du gage ou de la chose légitimement retenue dans les conditions du deuxième alinéa de l'article L. 641-3, le liquidateur doit, dans les six mois du jugement de liquidation judiciaire, demander au juge-commissaire l'autorisation de procéder à la réalisation. Le liquidateur notifie l'autorisation au créancier quinze jours avant la réalisation. Et surtout : le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut demander au juge-commissaire, avant la réalisation, l'attribution judiciaire. Si la créance est rejetée en tout ou en partie, il restitue au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis de sa créance. En cas de vente par le liquidateur, le droit de rétention est de plein droit reporté sur le prix.

Deux délais sont donc fatals en pratique : la fenêtre de quinze jours entre la notification de l'autorisation et la réalisation, qui est le dernier moment utile pour demander l'attribution judiciaire, et plus largement la vigilance sur les six mois suivant le jugement. Un créancier gagiste qui laisse passer la notification sans réagir perd l'actif et se retrouve en concours sur le prix.

La seule appropriation qui résiste à la procédure collective : l'article L. 211-38 CMF

Pour un créancier institutionnel, il existe une voie qui échappe expressément à la discipline collective : les garanties financières. L'article L. 211-38 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2026 issue de la loi n° 2025-391 du 30 avril 2025, permet aux parties de prévoir, à titre de garantie des obligations financières mentionnées à l'article L. 211-36, des remises en pleine propriété opposables aux tiers sans formalités d'instruments financiers, marchandises représentées par un reçu d'entreposage, effets, créances, contrats, crypto-actifs ou sommes d'argent, ou la constitution de sûretés sur de tels biens ou droits, réalisables, même lorsque l'une des parties fait l'objet d'une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, ou d'une procédure équivalente de droit étranger, ou d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition.

Le texte précise que la réalisation de telles garanties intervient à des conditions normales de marché, par compensation, appropriation ou vente, sans mise en demeure préalable, selon les modalités d'évaluation prévues par les parties dès lors que les obligations financières couvertes sont devenues exigibles. La version de 2026 substitue la notion de crypto-actifs à celle d'actifs numériques.

L'écart avec l'article 2348 est considérable. Là où le pacte commissoire de droit commun se heurte au jugement d'ouverture, la garantie financière est réalisable par appropriation malgré lui, sans mise en demeure et selon les modalités d'évaluation convenues. Pour un prêteur ou une contrepartie de marché, la question de structuration précède donc celle de la rédaction : lorsque l'actif et l'obligation garantie entrent dans le champ de l'article L. 211-36, la garantie financière l'emporte sur le gage de droit commun assorti d'un pacte commissoire.

Rédiger et mettre en œuvre : points de vigilance

Quelques réflexes de rédaction s'imposent pour un créancier institutionnel.

• Vérifier d'abord l'opposabilité de la sûreté elle-même : publicité ou dépossession au sens de l'article 2337, inscription datée, assiette décrite avec précision.
• Stipuler le pacte dès la constitution, en rappelant la faculté de l'article 2348 de le convenir postérieurement si le gage existant n'en comporte pas.
• Organiser la désignation de l'expert, amiable en premier lieu, avec un mécanisme de désignation judiciaire à défaut d'accord, sans jamais tenter de fixer la valeur de façon forfaitaire ni d'écarter l'expertise : la clause contraire est réputée non écrite.
• Anticiper la soulte : prévoir le circuit de versement au constituant et, en présence d'autres créanciers gagistes, le mécanisme de consignation.
• Cartographier les inscriptions concurrentes avant toute appropriation, l'ordre des inscriptions commandant le droit de préférence selon l'article 2340.
• Identifier les actifs susceptibles de relever du régime des garanties financières, pour les y faire basculer plutôt que de les laisser sous un gage de droit commun.

Plusieurs questions ne sont réglées par aucun texte et doivent être traitées contractuellement avec prudence : l'exigence éventuelle d'une mise en demeure préalable, la date précise du transfert de propriété, le sort du bien en cas de contestation de la créance ou de l'évaluation. L'article 2348 n'impose aucune formalité expresse, ce qui ne signifie pas qu'une notification soit inutile ; elle est au contraire recommandée pour dater le transfert, point de référence de l'évaluation.

Conclusion

Le pacte commissoire est un bon outil, mais pas celui que l'on croit. Il ne crée aucun rang, ne prime aucun créancier inscrit antérieurement et ne survit pas, en sauvegarde et en redressement judiciaire, au jugement d'ouverture, qui fait obstacle tant à sa conclusion qu'à sa réalisation, sous peine de nullité pendant trois ans. Son utilité réelle se situe hors procédure collective, sur des actifs dont la valeur d'usage excède nettement la valeur de liquidation forcée, et lorsque le créancier veut éviter la distribution du prix. Comparé à la vente publique à huit jours de l'article 2346 pour une dette professionnelle, son avantage de délai est plus mesuré qu'on ne le présente.

La conséquence stratégique est double. Pour les actifs financiers et les obligations entrant dans le champ de l'article L. 211-36 du code monétaire et financier, structurez en garantie financière : c'est la seule appropriation que le texte déclare réalisable malgré l'ouverture d'une procédure du livre VI. Pour tous les autres, stipulez le pacte commissoire comme option complémentaire, jamais comme pilier, et organisez dès la signature un dispositif de veille sur la situation du débiteur : la valeur du pacte commissoire se joue entièrement dans la fenêtre qui précède le jugement d'ouverture.

Questions fréquentes

Le pacte commissoire peut-il être ajouté après la signature du contrat de gage ? Oui. L'article 2348 du Code civil prévoit expressément qu'il peut être convenu lors de la constitution du gage ou postérieurement. Un avenant est donc possible sur un gage existant. Cette faculté disparaît toutefois après l'ouverture d'une sauvegarde ou d'un redressement judiciaire, le jugement d'ouverture faisant obstacle à la conclusion comme à la réalisation du pacte selon l'article L. 622-7, I du code de commerce. Un avenant conclu à l'approche de la cessation des paiements appelle par ailleurs une analyse spécifique.

Peut-on fixer contractuellement la valeur du bien pour éviter l'expertise ? Non. L'article 2348 impose que la valeur soit déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, la seule dispense tenant à l'existence d'une cotation officielle du bien sur une plate-forme de négociation au sens du code monétaire et financier. Le texte ajoute que toute clause contraire est réputée non écrite. Une valorisation forfaitaire, un plafond ou une renonciation à l'expertise sont donc inefficaces.

Le pacte commissoire améliore-t-il le rang du créancier face aux autres inscrits ? Non. Le rang résulte de l'opposabilité de la sûreté, par publicité ou dépossession selon l'article 2337, et, entre gages successifs sans dépossession, de l'ordre des inscriptions selon l'article 2340. Le pacte commissoire accélère la réalisation d'une sûreté dont le rang préexiste, il ne le crée pas. Un gage non publié assorti d'un pacte commissoire reste fragile face aux tiers.

Que devient le pacte commissoire en liquidation judiciaire ? La réponse est discutée. L'article L. 641-3 du code de commerce ne rend applicables à la liquidation que les premier et troisième alinéas du I et le III de l'article L. 622-7, alors que la phrase interdisant le pacte commissoire figure dans le I de ce dernier texte, après celle relative à l'inopposabilité du droit de rétention. La portée du renvoi dépend du découpage en alinéas et de son interprétation. En pratique, mieux vaut ne pas fonder une stratégie sur ce point et utiliser l'attribution judiciaire organisée par l'article L. 642-20-1.

De quel délai dispose un créancier gagiste pour demander l'attribution judiciaire en liquidation ? L'article L. 642-20-1 prévoit qu'à défaut de retrait du gage, le liquidateur doit demander au juge-commissaire l'autorisation de réaliser dans les six mois du jugement de liquidation, puis notifier cette autorisation au créancier quinze jours avant la réalisation. Le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut demander au juge-commissaire l'attribution judiciaire avant la réalisation. Si la créance est ensuite rejetée, il restitue le bien ou sa valeur sous réserve du montant admis.

Un prêteur peut-il s'approprier la résidence principale de son débiteur par pacte commissoire ? Non. L'article 2452 du Code civil admet la stipulation du pacte commissoire dans la convention d'hypothèque, mais précise que cette clause est sans effet sur l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur. L'article 2451 exclut de même l'attribution judiciaire lorsque l'immeuble constitue la résidence principale du constituant. Noter que les deux textes ne visent pas la même personne, ce qui peut produire des résultats différents dans les sûretés consenties par un tiers.

Existe-t-il une appropriation qui résiste à l'ouverture d'une procédure collective ? Oui, dans le champ des garanties financières. L'article L. 211-38 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2026 issue de la loi n° 2025-391 du 30 avril 2025, prévoit des remises en pleine propriété et des sûretés réalisables, même lorsque l'une des parties fait l'objet d'une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, la réalisation intervenant par compensation, appropriation ou vente, sans mise en demeure préalable. Encore faut-il que l'obligation garantie entre dans le champ de l'article L. 211-36.